Tal como lo venimos señalando y exponiendo desde mucho tiempo atrás, los contratos que mantiene la petrolera Repsol-YPF con sus Operadores de estaciones de servicio (Red XXI) no son contratos de Consignación, sino un contrato sui generis cuya naturaleza jurídica contiene tintes de distribución, compraventa etc. etc. que nada tienen que ver con los caracteres de la Consignación. Y el dato no es menor, puesto que las derivaciones de la mala utilización actual de esta figura acarrea consecuencias no deseadas.-
“La empresa moderna, en especial la multinacional, no quiere riesgos, que originan costos a veces muy altos, sino ventajas económicas. Y para lograr este importante objetivo recurre a expedientes jurídicos, muchos de los cuales aparecen como novedosos para nuestro derecho.”
A falta de normas específicas, La Doctrina y la Jurisprudencia se han encargado de señalar sus características basicas, estableciendo que "el contrato mediante el cual se asume el compromiso de vender a otro, en forma estable y exclusiva, productos en una determinada zona". Se trata de un tipo contractual que no está legislado específicamente pero que puede caracterizarse como innominado, informal, consensual, bilateral y oneroso”.
Se trata pues, básicamente de un contrato de Distribución. La relación entre distribuidor y, en este caso, la Petrolera, es bastante particular porque hay un neto predominio de esta última, que aparece como la parte más fuerte de la contratación, y que –encuanto tal- impone la mayoría (sino todas) de las condiciones del contrato. Ello se debe a que son contratos celebrados por adhesión a condiciones generales, cuyo contenido es insistentemente impuesto por la Compañía, estableciéndose entre ambos esta especie de relación “sui géneris” en la cual –a pesar de la independencia jurídica del distribuidor- la actuación de este último se halla fuertemente condicionada en virtud de las disposiciones del propio contrato (MARTORELL). Además, y dado a que la distribución comercial se debe atener a ciertos criterios técnicos, el agente, distribuidor o concesionario está en una relación de subordinación técnica respecto del principal.
Desde el punto de vista del distribuidor, esta desigualdad engendrada a partir del sometimiento a las condiciones impuestas por el principal, tiene cimiento en sus fundadas expectativas de ganancia. En atención a ello, se ha establecido que son contratos de duración, destinados a crear una relación estable. Esto significa que aquel tiene derecho a que la relación dure lo necesario como para que amortice las inversiones realizadas, y obtenga una razonable ganancia, y ante cualquier contingencia que ponga en peligro la continuidad, a recibir un preaviso que le permita reacomodar su actividad.-
El código vigente no contempla en forma acabada un tratamiento especifico para la desigualdad negocial que se establece entre las partes en un contrato de contenido predispuesto y con cláusulas abusivas (tal los contratos con las petroleras), razón por la cual es necesario un correctivo y eso es lo que vienen reclamando los juristas modernos a fin de adecuar el derecho a la realidad vigente. Esta necesidad de adecuación viene siendo receptada por la jurisprudencia: “… la legislación moderna tiende a proteger al consumidor de los posibles abusos de quienes ostentan una posición dominante en la relación contractual, otorgando “soluciones especiales” distintas a las provistas por el sistema clásico.” (Cám. Cont. Adm. Fed., Sala 2°.)
Vemos también que son contratos de adhesión, y de modo sintético podemos decir que se trata de aquellos contratos en los cuales una de las partes pone las condiciones, lo redacta, establece todas las pautas del mismo, y la otra, sin posibilidad de discutir o consensuar, se limita sólo a aceptar el contrato tal como se le presenta o bien apartarse de él. Por lo tanto las partes están en situaciones claramente desiguales. Y en el caso de las petroleras, utilizan la “forma” de la Carta Propuesta, haciendo aparecer al Operador como que es él el que propone las condiciones contractuales, siendo ello, en la realidad, una falacia.-
La petrolera Repsol-YPF (y otras) instauraron la modalidad de la Consignación, es decir, ésta le entregaba el/los productos al Operador Estacionero sin que éste deba abonar el precio en ese acto. Nacía la obligación de pago una vez vendido el producto propiedad de la Compañía, correspondiéndole al Operador -como compensación por la intermediación- una Comisión, que obviamente es impuesta por la petrolera.-
Pero sucede que en la practica, y ya desde hace algunos años, la naturaleza contractual fue mutando hasta que hoy los operadores deben abonar el producto con total independencia de si lo han vendido o no, tratándose entonces, y a nuestro criterio, de una compraventa.-
Entonces, ya no es condición para el pago de los productos supuestamente consignados que el Operador los haya vendido (característica básica de la consignación). Simplemente debe pagarlos de contado anticipadamente, o contra entrega ó en algunos casos con un plazo de días, pero resulta irrelevante que dichos productos hayan sido vendidos o no.
Esto, desnaturaliza por completo la relación jurídica entre las partes (Petrolera-Operador) llamada de Consignación. Y entre las consecuencias mas nefastas que se consiguen con la utilización de esta figura alterada, es que los operadores no pueden fijar libremente los precios de venta, pese a que –como dijimos—ya no se trata de una consignación.-
Recientemente, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Sala 3ª, ha hecho pública la Sentencia sobre el asunto C-217/05, que tiene su origen en una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español, en un procedimiento entablado por la Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (CEEES) frente a CEPSA.
El contenido de la Sentencia, sanea de manera decisiva las controversias surgidas en torno a la naturaleza jurídica de los contratos de REPSOL-YPF y sus operadores abanderados que venían manteniendo contratos de comisión ficticios.
Con este fallo español, se ponen las cosas en su lugar, puesto que “Los empresarios podrán decidir si desean ser comisionistas o revendedores, sabiendo los riesgos y las ventajas que entraña cada una de estas figuras sin que quepa, como hasta ahora, situaciones intermedias, que tan solo han favorecido los intereses de quienes pretendían no soportar los riesgos pero sí fijar los precios.
Transcribiremos aquí, un análisis de la sentencia efectuado por la Confederación Española: A. La condición de propietario o inquilino de la ES resulta absolutamente irrelevante para definir como reventa o comisión la relación entre la petrolera y el titular de la Estación. El hecho de que la petrolera sea propietaria tan solo genera un derecho a inspeccionar sus instalaciones, resultando irrelevante a la hora de la calificación jurídica del contrato.
B. El Tribunal de Justicia considera que el tipo de contrato analizado se corresponde con el 95% de los que relacionan a CEPSA con su red. La CEEES puede afirmar que ese porcentaje es extrapolable a los contratos de REPSOL y a los de BP provenientes de CAMPSA.
C. El Tribunal de Justicia señala que la denominación que se de a los contratos resulte irrelevante, debiendo tenerse en cuenta la realidad económica más que la calificación jurídica de la relación contractual en el Derecho interno.
D. Para ser considerado como comisionista, el Tribunal señala que debemos ser intermediarios que no determinemos de forma autónoma nuestro comportamiento, sino que dependamos completamente de la petrolera, que asumirá todos los riesgos financieros y comerciales de la actividad económica.
E. Para conocer la naturaleza jurídica de la relación que nos liga a nuestra petrolera basta con analizar dos tipos de riesgos: 1. Los riesgos vinculados a la venta de los productos. 1.1. Si se asumen directa o indirectamente los costes relativos a la distribución del combustible, nos encontramos ante un contrato de reventa. 1.2. Si asumimos los gastos de conservación de las existencias de productos, nos encontramos ante un contrato de reventa 1.3. Si somos los responsables de los daños que puedan originar los productos, con independencia de si se cumplió con la obligación de conservar los mismos en condiciones adecuadas, nos encontramos ante un contrato de reventa. 1.4. Si debemos pagar a los nueve días, con independencia de que se haya vendido o no el producto, nos encontramos ante un contrato de reventa. 1.5. Si mediante el pago diferido con tarjetas, asumimos el riesgo financiero por cobrar en fecha muy posterior a la venta, nos encontramos ante un contrato de reventa. 1.6. Si se nos factura y cobramos las comisiones, no por los litros efectivamente vendidos, sino por el volumen de carburante que la petrolera nos suministró, nos encontramos ante un contrato de reventa. 1.7. Si no todos los productos se agotan siempre en un plazo de nueve días, nos encontramos ante un contrato de reventa. 2. Los riesgos vinculados a las inversiones específicas de nuestro mercado. 2.1. Si hemos realizado inversiones relacionadas con la venta de los productos, ya sea en los locales, ya sea en los equipos (aparatos surtidores), ya sea en los depósitos, nos encontramos ante un contrato de reventa. 2.2. Si hemos invertido en acciones de promoción, nos encontramos ante un contrato de reventa. 2.3. Si colaboramos aportando cantidades en tarjetas de fidelización, si hacemos descuentos compartidos para promocionar la venta, nos encontramos ante un contrato de reventa. F. Como los asociados pueden observar, en la mayoría de los supuestos, todos esos riesgos, inversiones, aportaciones, son asumidos por los titulares de las EESS. Pues bien, no hace falta que se asuman todos, ni tan siquiera varios, es suficiente con que se asuma uno de los anteriormente relacionados que no sea insignificante, para que la calificación jurídica del contrato sea la de compra en firme. La consecuencia de esta calificación es la imposibilidad de fijar el precio de venta y la necesidad de convenir el precio de compra, datos ambos que a día de la fecha distan mucho de estar resueltos por las petroleras. G. Será ahora el Tribunal Supremo español quien, a la vista de las clarísimas indicaciones remitidas por Luxemburgo, finalice el expediente iniciado por la CEEES. También será la Audiencia Nacional quien resuelva sobre los expedientes que nacieron a raíz de las resoluciones del TDC en los asuntos CEPSA y REPSOL del año 2001, pero estas instituciones deberán seguir al pie de la letra los criterios que acabamos de señalar para la calificación de los contratos. H. Como siempre hemos mantenido, la CEEES no recomienda ninguna de las dos figuras jurídicas posibles; tan válido es un contrato de comisión como un contrato de reventa. Lo que la CEEES siempre ha mantenido y hoy respalda el Tribunal, es que la asunción de riesgos es incompatible con la figura del comisionista, y la fijación del precio de venta al público es incompatible con la figura del revendedor. (el enfatizado y subrayado nos pertenece). I. La consecuencia práctica para nuestros asociados es evidente; quienes hayan asumido alguno o algunos de los riesgos señalados en los apartados anteriores durante un periodo determinado, durante todo ese periodo deberían haber sido considerados como compradores en firme y haber obtenido, por tanto, el precio que a este tipo de contratos ofreció durante ese periodo de tiempo su petrolera. Quienes no habiendo asumido estos riesgos hayan funcionado como comisionistas, no deberían haber realizado inversión alguna de las referidas en los apartados anteriores, que deberían haber sido a cargo de la petrolera que entendemos deberían reembolsarlos. J. Confiamos en el buen sentido de las petroleras, a fin de que reconduzcan sus relaciones contractuales a los claros criterios expuestos por el Tribunal de Justicia y desarrollen las relaciones con su red mediante contratos de reventa o comisión, que se adecuen en cada caso a lo legalmente establecido.
Esta síntesis, nos exime de mayores comentarios. Solo deseamos resaltar que no podemos ocultar el júbilo que nos produce saber que nuestro humilde criterio -que venimos sosteniendo desde largo tiempo atrás- hoy es confirmado por el máximo Tribunal Español.-
Dr. Mario López Villagra
estudio@lopezvillagra.com.ar
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