1.- Lo impensable ya es real
El desarrollo de diversos medios tecnológicos modifica los medios de difusión y comunicación de ideas, de propuestas, y hasta de perfección de obligaciones.
Por ejemplo, hasta hace unos pocos años era absolutamente inamigable que el Estado, en el marco de una licitación o de un concurso de antecedentes, pueda recibir las ofertas a través de medio magnético (CD, Disquete[1]) o vía E-mail, como asimismo que pueda notificar la adjudicación por ese medio[2].
Asimismo, era absolutamente impensado que, los proveedores, pudieran publicitar sus productos a través del medio individual, llegando a cada uno de sus potenciales consumidores, con la posibilidad de ofertas “personales”, para cada uno de ellos, extremo este que genera una multipolaridad de obligaciones distintas por parte de los proveedores, los cuales deben sujetarse a esas propuestas individuales como si fueren proposiciones brindadas a la comunidad en su conjunto.
Entonces, es evidente que, las publicidades vía e-mail (muchas de ellas a través de lo que se denomina SPAMS) que efectúan los proveedores, tienen valor legal en cuanto crean obligaciones para el difusor de las mismas, el cual se debe atener a lo que establece en ellas, tanto en lo referente a la calidad de lo propuesto, a sus condiciones, al precio ofertado, al plazo de vigencia, como asimismo a las otras condiciones divulgadas.
Por ello, es evidente que estas nuevas tecnologías deben ser consideradas medios legítimos de difusión de propuestas y ofertas por parte de los proveedores, razón por la cual, los usuarios, deben ser respetados en su derecho a una información íntegra, veraz, completa y real, todo ello conforme lo establecen los artículos 4 y 19 de la Ley de Defensa del Consumidor, y lo ha considerado la jurisprudencia judicial que se ha expresado sobre las características que deben reunir las ofertas y las publicidades de los proveedores[3].
2.- Cuando el E-mail, genera derechos a favor del destinatario del mismo.
El E-mail es un medio de comunicación que utilizan las personas naturales, y las personas jurídicas, con el objeto de contactarse con otras, ello a fin de generar o desarrollar o continuar vínculos personales o comerciales.
2.1.- Cuando se puede acreditar el contenido del E-Mail.-
Lo consignado, en el E-mail, en la medida que se pueda acreditar el momento de su emisión, la voluntad del remitente, y el contenido de lo enviado, genera, lógicamente, efectos jurídicos y repercute, consecuentemente, en el destinatario del mismo.-
Entonces, observamos que resulta esencial, capital, que, a los efectos que adquiera efecto legal el Email, se pueda acreditar:
Ø La fecha de su emisión,
Ø Su remitente,
Ø Su contenido,
Ø La voluntad del emisor.
De estarse a lo dicho, podemos decir que, en el marco de las relaciones jurídicas, el E-mail, adquiere carácter vinculante para quien lo envía, y genera, en su receptor, el derecho subjetivo a que el remitente cumpla (frente a quien se obliga[4]) con lo que promete, o manifiesta o señala, pero para que ello ocurra (mas allá que el medio sea considerado legalmente válido[5]), es necesario, indispensable, vital, que, del E-mail enviado, emerja, de forma indubitable, que, un sujeto, ha sido debida y fehacientemente notificado desde una casilla precisa, por un remitente determinado, en una fecha cierta e identificable, y por un objeto concreto.-
A los efectos de acreditar la voluntad del remitente de un E-mail, es evidente que, el contenido, debe estar inserto en el mismo sin que pueda mediar la posibilidad de modificarlo.-
Es por ello que no causa estado, ni compromete a quien figura como aparente emisor:
El E-mail que envía una persona a otra y esta lo reenvía a terceras personas, ya que, en el acto de reenvió (salvo excepciones y cuando el procedimiento sea de adjunción y no de impresión como texto), se puede modificar el texto del E-mail originario, como asimismo la fecha y hora de envió y hasta el nombre del remisor originario.-
El E-mail que se copia desde la casilla de correo electrónico, a un programa de texto, se imprime en este, ello como consecuencia que, en dicha operación, puede modificarse el contenido del texto del E-mail, y, además, no se garantiza ni tutela la intangibilidad de los datos básicos del envío del E-mail,. como ser fecha de remisión, casilla del remitente, nombre y apellido de este.-
El E-mail originario que es respondido, ello debido a que, durante la operación de responder, se puede modificar el texto del E-mail originario, como asimismo la fecha y hora de envió y hasta el nombre del remisor originario.
De lo dicho se colige que, el E-mail originario, es el único que produce efectos jurídicos, ya que cuando, él, se encuentra resguardado en la casilla del destinatario, y desde allá se abre, no resulta posible alterar el contenido, motivo por el cual el texto que se lea, nos permitirá observar con claridad (y certidumbre sobre su origen y contenido) el nombre del remitente, la casilla remitente y la destinataria, la fecha de envío y el contenido del texto de la misiva remitida[6].
2.2.- ¿Cuando el E-Mail genera derechos subjetivos en su destinatario?.
Es importante tener en cuenta que más allá de lo indiciado en el punto 2.1.-, de este artículo, un E-mail para poder ser considerado un medio efectivo que genera derechos en terceros, debe reunir determinadas características, en cuanto a su envío, forma de emisión y contenido.
Sobre el particular, debe destacarse que es evidente que el E-Mail solo puede causar estado cuando está dirigido a la persona sobre la cual el remitente se quiere obligar, y no a terceras personas[7]frente o ante terceros. La lógica de lo dicho reside en el hecho que la comunicación debe ser fehaciente frente a quien se obliga o presenta el remitente.
Asimismo, y de acuerdo a lo que se ha sostenido, observamos un diferente trato en cuanto a que se exigen determinadas pautas para su validez y generación de estado, tomando como diferencial la situación del sujeto fuerte y la del sujeto débil.
Es por ello que, a fines de proteger al sujeto mas débil, y de conferirle hasta un periodo de reflexión, se ha sostenido que:
El E-mail, que le cursa un empleado a su empleador, debe ser remitido mediando lo que se denomina firma electrónica[8], y si no es enviado en esas condiciones, el empleado remitente debe ratificar lo que manifiesta, cuando ello significa la extinción del vinculo laboral[9].-
El E-Mail que el empleador le cursa al empleado, cuando le causa agravio, o implica una oferta de mejores condiciones, causa estado directo, sin necesidad de ratificación ni condición especial alguna, excepto que pueda probarse y acreditarse que, el emisor ha sido el empleador.
Se acredita que, una persona es emisora de un E-mail cuando, la remisión del texto, proviene de su casilla, aunque se considera que a los fines de proteger la certidumbre de lo remitido, el envió debe provenir de una casilla personal sobre la que no pesen dudas sobre el sujeto titular de la misma (preferentemente las pertenecientes a empresas, u organizaciones, por ejemplo carlosnestoreduardobobolua@empresa.com o carlosnestoreduardobobolua@ministeriodefiestasycocteles.gov.tu), ya que, muchas casillas (principalmente las de acceso libre, por ejemplo Yahoo, Hotmail, Gmail o similares), pueden generar (excepto que sean de uso habitual del remitente) dudas sobre su titular y, consecuentemente, sobre el remisor, ya que, en ocasiones, cualquier persona puede abrir una casilla bajo otra identificación personal, y hasta bajo una denominación empresaria o comercial ficticia.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que diversas medidas y decisiones deben guardar ciertas formalidades, motivo por el cual, el E-Mail remitido no causa estado, ello debido a que las mismas, requieren el cumplimiento de formas debidas, que tienden a garantizar que las partes actúen con debida conciencia y reflexión sobre su decisión o medida, y con pleno conocimiento de los efectos que la misma producirá.
En este contexto, y en orden a que las formalidades necesarias para que una medida pueda cristalizarse y plasmarse en el mundo jurídico tienden a proteger, usualmente, al sujeto débil de una relación jurídica, razón por la cual, por ejemplo:
La renuncia de un empleado está sometida a ciertas formalidades[10]
La aceptación por parte del usuario, de la oferta de un proveedor, está sujeta a ciertas formalidades, como ser su manifestación expresa y por escrito o tacita (esta ultima a través de conductas concretas y fehacientes, por ejemplo compra del bien ofrecido a través de folletos),
El usuario o consumidor debe requerir de modo expreso y concreto, el bien o servicio que le es entregado, pues cuando ello no ocurre, la entrega debe ser considerada un regalo, es decir sin cargo[11].
Entendiendo que, el E-Mail, es un instrumento privado, cuya acceso esta protegido sólo a su titular[12], existiendo las medidas de seguridad que garanticen la intangibilidad de su contenido, y si no existen formalidades especiales que impidan que el contenido de su emisión pueda generar efectos jurídicos, es evidente que, su remisión, causa estado, generando en su emisor la obligación de cumplir con lo señalado, o de estarse a lo manifestado, mientras que, en el receptor, genera la lógica expectativa con relación a que, el remitente, cumpla con lo que se ha comprometido u obligado a través del E-mail, resultando de aplicación, en la especie, la teoría de los propios actos[13].
3.- El E-mail en materia de consumo.
Los proveedores difunden los bienes y servicios que proveen, y su posición o actividad institucional, a través de medios masivos y medios directos o individuales.
Entre los medios de difusión de las ofertas, los proveedores utilizan:
Los medios individuales de comunicación, como ser, por ejemplo:
Llamadas telefónicas,
Remisión de Cartas,
Remisión de E-mails.
Los medios masivos de publicidad, como ser, por ejemplo
Los medios gráficos (periódicos, revistas),
Los medios radiales,
Los medios televisivos,
También los medios que habitan el ciberespacio (páginas de internet).
Todos esos medios deben informar de modo fehaciente, completo, veraz, objetivo, cierto, suficiente, anticipado, las condiciones de la oferta[14], destacándose que tanto ésta como el contenido de la publicidad, integran el contrato de consumo[15].
En este contexto, observamos que la oferta que le efectúa vía E-Mail, el proveedor al potencial usuario o consumidor, obliga al proveedor, motivo por el cual, si el potencial usuario o proveedor adhiere a ella, es innegable que la relación de consumo debe sujetarse a las pautas ofertadas, publicitadas e informadas por el proveedor en el E-Mail que remitió, sin necesidad que exista mayor formalidad que la emisión del mismo, y que su contenido sea claro, concreto y preciso, con relación a lo que se le ofrece y propone al potencial usuario.
Obviamente, causa estado la oferta que emite, vía E-Mail, el proveedor, y pasa a formar parte del contrato de consumo que eventualmente se suscriba o ejecute, en la medida que, la propuesta y la información, esté contenida en un E-Mail correspondiente a una casilla oficial del proveedor o de su uso habitual, ya que, ésta, suple o reemplaza como medio de comunicación de la intención o voluntad del proveedor, a una carta o misiva publicitaria que pueda ser enviada al potencial usuario.
En este estado de cosas, estimamos que poseen pleno valor legal las propuestas y las ofertas que, el proveedor, remite vía E-mail a los potenciales usuarios (sin perjuicio que cada una de ellas sea distinta, ya que la oferta puede ser de alcance general[16], sectorial[17] o particular[18]), y que las mismas son, sin mas trámite, vinculantes para el proveedor, durante todo el periodo de su vigencia[19], motivo pòr el cual, en caso que, el potencial usuario o consumidor, adhiera y acepte las mismas, el proveedor, debe someterse de modo pleno y completo, a lo informado, y ofertado mediante E-mail.
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[1] En este sentido encontramos el régimen estatal de compra electrónica, o la remisión de pliegos a través de E-Mail o paginas de Internet. Ampliar, por ejemplo, con Resolución ONC Nro. 24.
[2] Vale destacar, sobre el particular, que ciertos regimenes, por ejemplo el de adquisiciones de Honduras, admiten la notificación de la adjudicación, en matera recompras públicas, a través de E-Mail. Asimismo, los organismos internacionales, entre ellos los multilaterales de crédito (Vgr. BID, Banco Mundial), notifican la adjudicación de los servicios de consultoría a los consultores seleccionados, a través de E-Mail, siendo dicha notificación medio fehaciente de notificación.
[3] “…quien presta el servicio tiene el deber de responder ese pedido con los alcances que el propio artículo 4 de la Ley Nº 24.240 establece, esto es, brindando de forma cierta y objetiva, una información veraz, detallada, eficaz y suficiente.”, fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Expte. Nº RDC-278/0, autos “Banco Bansud S.A. c/ G.C.B.A. s/ otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apelaciones”, Sala I. Fallo del 18/06/2004. www.eldial.com.ar, elDial - BGB98.
[4] Autos "Huberman Fernando Pablo c/Industrias Audiovisuales Argentinas SA s/despido", CNTrab, Sala VI, 23/02/2004 (www.eldial.com.ar, elDial AA1E25) “La demandada confunde un E Mail sin firma digital (con lo cual no posee eficacia alguna de acuerdo al Código Civil Art.1012) con una renuncia, máxime porque aquél no está dirigido a la empresa como tal y simplemente expresa que se alejaría de la misma." (Del voto del Dr. Capón Filas).”.-
[5] Autos "Huberman Fernando Pablo c/Industrias Audiovisuales Argentinas SA s/despido", CNTrab, Sala VI, 23/02/2004 (www.eldial.com.ar, elDial AA1E25).
[6] Autos “LANATA JORGE S/ DESESTIMACION", CNCrim y Correc Capital Federal, Sala VI, fallo del 04/03/1999 (www.eldial.com.ar, elDial AA4E0). Se sostuvo, en esa ocasión, que "Nada se opone para definir al medio de comunicación electrónico (E-mail) como un verdadero correo en versión actualizada.".
[7] Autos "Huberman Fernando Pablo c/Industrias Audiovisuales Argentinas SA s/despido", CNTrab, Sala VI, 23/02/2004 (www.eldial.com.ar, elDial AA1E25)
[8]Autos "Huberman Fernando Pablo c/Industrias Audiovisuales Argentinas SA s/despido", CNTrab, Sala VI, 23/02/2004 (www.eldial.com.ar, elDial AA1E25). Se sostuvo que “La demandada confunde un E- Mail sin firma digital (con lo cual no posee eficacia alguna de acuerdo al Código Civil Art.1012) con una renuncia”, (voto Dr. Capon Filas).-
[9] Autos "Huberman Fernando Pablo c/Industrias Audiovisuales Argentinas SA s/despido", CNTrab, Sala VI, 23/02/2004 (www.eldial.com.ar, elDial AA1E25). Se sostuvo, en esa ocasión, que: “La voluntad del actor expresada en el primer mail, es clarísima, en cuanto a su deseo de no pertenecer más a la empresa pero, el medio empleado carece de eficacia para producir la desvinculación, pues la ley establece formalidades especiales de las cuales no es posible apartarse porque son de orden público y porque su sanción, en dicho caso, sería la nulidad.” (Del voto Dr. Fernández Madrid)
[10] Autos "Huberman Fernando Pablo c/Industrias Audiovisuales Argentinas SA s/despido", CNTrab, Sala VI, 23/02/2004, del voto del Dr. Fernández Madrid (www.eldial.com.ar, elDial AA1E25).
[11] El articulo 35to. de la Ley de Defensa del Consumidor Nro. 24.240, establece: “Prohibición: Queda prohibida la realización de propuesta al consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no haya sido requerido previamente y que genere un cargo automático en cualquier sistema de débito, que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice. Si con la oferta se envío una cosa, el receptor no esta obligado a conservarla ni a restituirla al remitente aunque la restitución pueda ser realizada libre de gastos.”. Sobre este articulo se ha dicho que “...que si alguien recibe u producto que no ha solicitado, con el cargo de tener que devolverlo dentro de determinado plazo o pagar el precio -que generalmente es debitado en forma automática de alguna cuenta-, el silencio del consumidor no lo obliga en lo mas mínimo. En síntesis, cuando no se ha solicitado un producto o servicio, no hay obligación de hacer nada en el caso que este sea recibido. Sin prejuicio de ello, para estos casos, la ley en el articulo en análisis (35to.) establece una concreta prohibición por lo que su violación puede dar lugar a la aplicación de las sanciones en la ley 24.240...”, opinión de Vázquez Ferreira, Roberto; “Las nuevas modalidades de comercialización y la defensa de los consumidores”, ED, 17/06/1998, pag. 17.-
[12] El correo electrónico es sin lugar a dudas correspondencia privada que está protegida por la Constitución Nacional y otros tratados sobre derechos humanos incorporados a ella.". "El reconocimiento de la libertad de intimidad, y el consecuente derecho a la vida privada, configuran un valor que está estrechamente relacionado con la dignidad del ser humano en función de la idea política dominante en las sociedades en vísperas del siglo XIX. La violación de estas garantías básicas conllevan la nulidad de las actuaciones que dependen de esos actos procesales, más allá de la distinción que la doctrina ha hecho sobre prohibición de prueba y prohibición de valoración de la prueba.", autos "Grimberg, Alfredo H. s/ sobreseimiento", CNCrim. y Correc. de la Capital Federal, Sala I, fallo del 11/02/2003, www.eldial.com.ar, elDial AA1B4F.-
[13] Entendemos que la teoría o doctrina de los propios actos, tiene por exclusivo fin que se garantice (frente a dos hechos relacionados o vinculados directamente y suscitados entre las mismas partes), la seguridad jurídica, principio esencial que debe imperar en toda relación o vínculo existente entre particulares, o entre estos y la administración, o entre organismos administrativos. En este contexto se ha señalado que "Los comportamientos incompatibles con la conducta idónea anterior que involucren a las mismas partes, violentan el principio que impide ir contra los propios actos y en tanto trasuntan deslealtad resultan descalificables por el derecho""Los comportamientos incompatibles con la conducta idónea anterior que involucren a las mismas partes, violentan el principio que impide ir contra los propios actos y en tanto trasuntan deslealtad resultan descalificables por el derecho", CSJN, "Sindicato de Empleados de Comercio del Chaco", LL 29/09/998, página 5.
[14] La Ley de Protección al consumidor de la República del Perú,, en su artículo 15to. establece que “El proveedor está obligado a consignar en forma veraz, suficiente, apropiada muy fácilmente accesible al consumidor o usuario, la información sobre los productos y servicios ofertados.”. En el orden nacional, la jurisprudencia, ha señalado que [14] "En lo que respecta a la infracción aquí cuestionada, el artículo 4 de la ley 24.240 establece “quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos.”, Causa RDC 745/0, autos "Citibank N.A. c/ GCBA s/ otras causas con tramite directo ante la Cámara de apel.", fallo de la “Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala I, del SALA I - 05/04/2005, ver elDial AA2A0E.
[15] Ley de Defensa del Consumidor, Nro. 24.240.
[16] La ofertas en materia de derecho de consumo, pueden estar destinadas a la colectividad en su conjunto, por ser igual para todos sus destinatarios. En este sentido, Schvartz, Liliana; “El Consentimiento en el derecho del consumidor”, www.eldial.com.ar.
[17] Las ofertas pueden estar dirigidas a un grupo particular o sectorial de sujetos, en orden o atención a su profesión, edad, estado civil, características personales, sexo, etc. (Por ejemplo, la oferta que efectúan ciertos locales de diversión nocturna con respecto a que la entrada `para mujeres es sin cargo, o la oferta que efectúan ciertas empresas de medicina prepaga con relación a que determinados profesionales –por ejemplo abogados- abonarán una cuota mensual con descuento, etc.).
[18] Las ofertas pueden estar dirigidas a una persona en particular, en atención a su vinculación previa (cliente habitual) con el proveedor, o demás condiciones que, el oferente, considere.-
[19] “A mayor abundamiento, cabe señalar que el citado artículo 7 de la Ley de Defensa del Consumidor admite la validez de ofertas hechas a personas indeterminadas -como ocurre en el caso de autos, en el cual la oferta del producto se realizó en la góndola del supermercado- y establece que la oferta al consumidor obliga a quien la emite durante todo el tiempo que se realice (cf. CNCont.Adm.Fed., Sala IV, "Cencosud S.A. c/ Sec. De Comercio e Inversiones Disp. DNCI Nº 892/99" del 8/8/00).”, : Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Expte. Nº RDC 311 / 0 Autos “Coto CIC SA c/ G.C.B.A. s/ otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apelaciones”, Sala I. Del voto de los Dres. Carlos F. Balbín con adhesión del Dr. Esteban Centanaro, 9 de junio de 2004. Sentencia 47, : elDial - BGBA2
Flavio I. Lowenrosen
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