Incumbencias Jurídicas En Torno Al Correo Electrónico
INTROITO
El ambiente de las redes digitales, que transmiten información de diversa naturaleza a alta velocidad y que permiten la interconexión masiva ha afectado a todas las actividades, generando con ello una nueva forma de relación. En la visión de Gordon Moore, la potencia de los microprocesadores –que posibilitan aquél entorno- se duplica cada dieciocho meses; pudiendo asumirse esa evolución como la tasa de crecimiento de la tecnología. Es precisamente el postulado de la Ley de Moore, el que subyace detrás de afirmaciones que alertan acerca de los efectos "del incesante progreso tecnológico", "del súbito impacto de las nuevas tecnologías" y de otras similares sentencias que intentan -a veces dogmáticamente- lograr alguna explicación a esta crisis. Descollando la arquitectura del chip, la causa primera y esencial de esta transformación -y con ello la de la alta tecnología- reside en aquella persona que tiene la idea generadora: quien está detrás -antes- del producto terminado. Es aquél que escribe en laboratorios de investigación a la nueva ley; la que con tácita autoridad prorroga todas las jurisdicciones, rige nuestra vida en este tramo de la historia reciente y conmueve al sistema legal "off line". Hoy, para reducir la complejidad de un conflicto que las involucre y resolverlo -en cualquier sede- no basta el dominio de una ciencia en particular: es necesario el conocimiento y aún la pericia en los aspectos centrales de estas nuevas tecnologías. (1)
Los nuevos medios de comunicación electrónicos modifican radicalmente el intercambio de información que deja de ser dependiente del tipo de transporte para ser un proceso en el que la información se mueve a la velocidad de la luz. Las redes telemáticas permiten que mucha información que era previamente inaccesible y sin valor debido a que estaba en un lugar remoto, se convierta en útil y valiosa a través de la Red. Así, el acceso a bases de datos remotas y la transmisión de datos, sonidos e imágenes en tiempo real a cualquier parte del planeta, son ya hechos consumados. Del mismo modo, personas con las cuales se podía mantener una relación a distancia pueden ser ahora compañeros de trabajo que interactúan de un modo eficaz. (2)
Y en este sentido, resulta estelar la notoriedad del papel que protagoniza el correo electrónico en la comunicación en la sociedad de la información.
Así es, el correo electrónico, que evoluciona constantemente, ha permitido ofrecer un medio de comunicación eficiente, instantáneo, ágil y relativamente seguro. Y es un hecho de la realidad que, muchos usuarios acceden a Internet exclusivamente atraídos por este servicio, el cual se democratiza paulatinamente en el mundo. En el caso de la Unión Europea, se ha considerado en los últimos años, al correo electrónico como un servicio de transmisión y conducción de señales por las redes y se procura incentivar el uso de este medio de comunicación en las nuevas relaciones humanas y laborales. (3) Es que, esta herramienta tecnológica enrolada casi desde un inicio con los avances de Internet, que supo menguar sustancialmente la forma tradicional del correo epistolar, remarcando su obsolescencia y evidenciando su inexorable vía extintiva, no sólo se enmarcaba en un uso masivo por parte de la sociedad, sino que además, trasciende rápida, practica y eficazmente con total libertad las fronteras, sin censura previa (a excepción de algunos países, tal es el caso de China, Emiratos Árabes Unidos, Cuba, entre otros) (4), y sin restricciones arancelarias, con su condición “virtual” que habilita a una accesibilidad inmediata desde y hacia cualquier punto donde se tenga acceso al servicio. (5)
- MARCO JURÍDICO Somero análisis constitucional
En materia de libertad de contenidos por medio de internet, en nuestro país se encuentra vigente el Decreto del P.E.N. Nº 1279/97, por medio del cual se declara comprendido el servicio de internet dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión (arts. 14, 32 y 42 de la Constitución Nacional). (6)
En tal sentido, nuestro más alto tribunal ha sostenido que: "La libertad de expresión que consagran los artículos 14 y 32 de la Constitución Nacional contiene la de dar y recibir información." (conf. F. Gutheim c/ J. Alemann, del 15/04/93, Fallos 316:703).
Recorriendo esta misma línea argumental, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América se ha pronunciado in re: Reno Attorney General of United States of America v. American Civil Liberties, N° 96-511, de fecha 26/06/97, por el que se sostuvo que: "... no se debería sancionar ninguna ley que abrevie la libertad de expresión ... la red internet puede ser vista como una conversación mundial sin barreras. Es por ello que el gobierno no puede a través de ningún medio interrumpir esa conversación ... como es la forma más participativa de discursos en masa que se hayan desarrollado, la red internet se merece la mayor protección ante cualquier intromisión gubernamental."
Volviendo al derecho Nacional, el 16 de junio de 2005, fue promulgada la ley Nº 26.032, que establece que la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas por medio del servicio de internet se considera comprendida dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión. (7) - ANDAMIAJE JURISPRUDENCIAL
Pero aún precediendo a la legislación antedicha, y haciendo frente a la ausencia legislativa en la materia específica, varios fueron los fallos emanados de la doctrina judicial nacional, haciendo pie en este mismo norte incuestionable, de buscar equiparar a la transmisión de información e ideas por medio de internet, incluyendo y muy especialmente –desde luego- al correo electrónico, a la garantía propiciada por nuestra carta magna en cuanto a la libertad de expresión.
Así, en fecha 13/03/02, en la causa caratulada: “Vita, Leonardo Y Gonzalez Eggers, Matías s/ Procesamiento”, de la Sala I de la Cámara Federal de Capital Federal, por el cual se trato el procesamiento de los nombrados, así decretado por el Juez de grado, por considerarlos autores del delito previsto por el art. 12 inc. a) en concurso ideal con el delito previsto por el art. 28 de la ley 23.737 (Régimen penal de estupefacientes), en razón a que los encartados tenían registrados a su nombre páginas de Internet en las que el tema central de debate e información lo conformaban la problemática de la prohibición legal de la marihuana y sus distintos usos, considerando –según la valoración del magistrado- que los imputados preconizaban y difundían públicamente el uso, elaboración y producción de estupefacientes induciendo a otros consumidores.
La Cámara fundamentó la revocación del fallo y el consiguiente sobreseimiento, entre otras cuestiones que hacen a la temática del presente trabajo, en que las publicaciones de Vita y González Eggers se encontraban alcanzadas por las garantías que protegen tanto la libertad de expresión como la libertad de prensa. Y que más allá de las discusiones doctrinarias sobre el alcance de las mismas, era claro que se trataba de un nuevo medio de comunicación, “internet”, en el que conviven y mediante el cual expresan –entre otras- actividades científicas, comerciales, periodísticas y personales. Por ello, correspondía, a la luz de los hechos del caso y al amparo de la Ley Fundamental, considerar a la “red de redes” como otro medio comunicacional público y masivo, en el que se vierten diversas formas de expresión, lo cual incluye a la prensa. Siendo que los imputados se valieron de un medio de prensa para dar, criticar, dar y recibir información sobre el tema apuntado. (8)
La doctrina nacional se ha explayado largamente sobre la cuestión relacionada a las garantías constitucionales en juego, y si bien continuar tratando el tema excede la órbita propia del presente, sólo nos atrevemos a citar al maestro Germán Bidart Campos, quien señalaba que en el texto de la constitución formal se halla normada la libertad de prensa y en cambio, no encontramos expresamente ninguna norma que se refiera a la libertad de expresión en cualquiera de sus modos, incluso los diferentes a la prensa, “decimos que respecto a la expresión a través de medios que no son prensa hay una carencia histórica de norma, o sea, una laguna en el orden normativo. Esa laguna suscita la integración del orden normativo para llenar el vacío y nos remite en primer lugar a la norma análoga, (es decir a la más parecida que hallamos en la Constitución, que es la referida a la prensa) y a los valores y principios generales del derecho constitucional.” En este sentido, también señala que efectuando una evaluación dinámica temporal de nuestra Carta Magna que toma los cambios y formas de expresión actuales que no eran conocidos por el constituyente en su origen, no obstante, se puede concluir que nuestra Ley Fundamental concede claro resguardo a la libertad de expresión. Ello a partir de los principios de libertad que surgen desde el mismo Preámbulo. (9)
En este orden de ideas, en el fallo Vita y González Eggers –cit. ant.- el Tribunal refiere a una serie de precedentes incuestionables de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que ha sabido sostener que “Entre las libertades que la Constitución Nacional consagra, la de prensa es una de las que poseen mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan sólo una democracia desmedrada o puramente nominal. Incluso no sería aventurado afirmar que, aun cuando el art. 14 enuncie derechos meramente individuales, está claro que la Constitución al legislar sobre libertad de prensa, protege fundamentalmente su propia esencia democrática contra toda posible desviación tiránica”. También ha sostenido de un modo claro que lo estatuido sobre la libertad de prensa en nuestra Ley Fundamental, no debe ser apreciado en un sentido literal, sino de un modo amplio y abarcativo de la libre expresión e información por otros medios diferentes a la prensa escrita. (10)
- ABUSOS Y VICIOS GENERADOS POR EL MEDIO Los esfuerzos de su contención
Indudablemente el correo electrónico, como nexo intercomunicacional virtuoso y destacado, ha sido y es un actor protagónico del avance tecnológico de las nuevas comunicaciones y de la información, pero no deja de ser eso, un mero medio, un nexo, canal, una técnica, una herramienta por la cual el hombre, ha sabido generar usos –útiles y provechosos- y con ellos, como acontece con casi todas las esferas de la actividad humana, ha engendrado con ello, sus propios abusos, vicios y excesos.
Entonces, es fácil deducir que si el correo electrónico, como medio idóneo de transmisión de información e ideas, por tanto merecedor de la protección integral emanada de la garantía constitucional enmarcada en la libertad de prensa o expresión, ello no asegura “per se” la impunidad para quienes cometan delitos comunes, como lo ha resuelto nuestro máximo Tribunal, en el mismo sentido, respecto de los medios de prensa.
Es así que, la Corte ha dicho que: “ni en la Constitución de los Estados Unidos ni en la nuestra ha existido el propósito de asegurar la impunidad de la prensa. Si la publicación es de carácter perjudicial, y si con ella se difama o injuria a una persona, se hace apología del crimen, se incita a la rebelión o sedición, se desacata a las autoridades nacionales o provinciales, no pueden existir dudas acerca del derecho del Estado para reprimir o castigar tales publicaciones sin mengua de la libertad de prensa... Es una cuestión de hecho que apreciarán los jueces en cada caso”. (11)
Entonces surge con nitidez meridiana que, el medio electrónico de correo, le caben las generales de la ley respecto a los medios de prensa, en el sentido de que no obstante el aludido derecho a la libre expresión e información, el mismo no es absoluto, en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos ilícitos civiles, criterio éste, que fue el adoptado por la Corte Suprema en el caso “Verbitsky, Horacio”. (12)
Por su parte, un camino jurisprudencial igualmente equiparable o análogo, respecto de la protección legal del correo electrónico con la correspondencia epistolar tradicional, fue adoptado a partir del conocido caso “Lanata”. (13)
En dichas actuaciones, tras una querella penal iniciada por el Sr. Martolio, Edgardo Héctor (año 1999) contra el conocido periodista, por los delitos de violación de correspondencia y publicidad de correspondencia en los arts. 153 y 155 del Cód. Penal, el denunciado planteó un incidente de excepción de falta de acción por hecho atípico, el mismo fue rechazado, y confirmado en instancias superiores, por considerarse que tanto el art. 153 con el art. 155 del Código Penal, han dejado abierta la descripción típica a los “despachos de otra naturaleza” y a cualquier “otro papel privado”, pudiendo considerarse equiparado entonces el correo electrónico a la correspondencia tradicional.
Esta equiparación emanada del fallo reseñado, ha llegado incluso a habilitar como fundamento para aplicarlo en otros fueros, basándose en que si la protección del correo electrónico fue admitida jurisprudencialmente en el fuero penal, donde la analogía esta prohibida, aún con más razón la viabilidad de su aplicación sería permitida en aquellos ámbitos del derecho, en los que no se exige la rigurosidad de tal extremo. (14)
También se estableció que, “el tan difundido e-mail de nuestros días es un medio idóneo, certero y veloz para enviar y recibir todo tipo de mensajes, misivas, fotografías, archivos completos, etc.; es decir, amplía la gama de posibilidades que brindaba el correo tradicional al usuario que tenga acceso al nuevo sistema. Es más, el correo electrónico posee características de protección de la privacidad más acentuadas que la inveterada vía postal a la que estábamos acostumbrados, ya que para su funcionamiento se requiere un prestador del servicio, el nombre de usuario y un código de acceso que impide a terceros extraños la intromisión en los datos que a través del mismo puedan emitirse o archivarse. Sentadas estas bases preliminares, nada se opone para definir al medio de comunicación electrónico como un verdadero correo en versión actualizada”. (del fallo de la Sala VI, Cám. Nac. de Apel. en lo Crim. y Correc. de Cap. Fed., Caso: Lanata).
- LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS DENTRO DEL UNIVERSO CONSTITUCIONAL ARGENTINO Inviabilidad del criterio inverso.
En orden a lo expuesto, puede afirmarse que los derechos, garantías, obligaciones y responsabilidades en la red –aún reconociendo la novedosa trama de vínculos jurídicos que ha puesto al descubierto- no pueden ser medidos con diferente vara que los derechos, garantías, obligaciones y responsabilidades fuera de la red. (15) En otros términos, podríamos afirmar entonces que, no debería examinarse si los derechos y garantías constitucionales se adecuan a las nuevas tecnologías de la información, sino que, a la inversa, se debería comprobar si éstas, en su instrumentación, son respetuosas de los derechos de los ciudadanos. Inclusive, aún se podría sostener, que frente a los particulares conflictos generados con motivo o en razón a la aparición de las nuevas tecnologías y estando en juego alguna garantía constitucional, y ante la probable omisión incurrida por la ley madre, ello no debería constituir un escollo para su efectiva resolución.
Incorporado tal criterio, se ha resuelto que “si bien la letra del art. 18 de la Constitución Nacional al consagrar el principio de inviolabilidad de la correspondencia epistolar y de los papeles privados, no pudo referirse a las comunicaciones telefónicas, es evidente que analógicamente cabe extender a éstas la inviolabilidad prevista para aquellas”. (16)
Por su parte, en el ámbito supranacional, surge una publicación oficial de “El Servicio de enlace con las organizaciones no gubernamentales de las Naciones Unidas (SLNG) y La Fundación Friedrich Ebert (Nueva York), por la que se define al correo electrónico como “un equivalente electrónico del correo convencional con papel”. (17)
Y coherente con el carácter enunciado, se inscribe la Resolución del Consejo de Telecomunicaciones de la Unión Europea para impedir la difusión de contenidos ilícitos en Internet. Así, es de resaltar que ese órgano advirtió en punto a que la legislación nacional de cada uno de los países miembros resulta aplicable a la red porque “...lo que es ilícito fuera de línea lo es también en línea.” (18)
Retornado al derecho patrio, y en el camino esbozado, existe alguna jurisprudencia digna de reproducir, tal aquella que ha resuelto que: “...tampoco puede dejar de advertirse que mientras la medida que pide el demandante supone el allanamiento de equipos de computación de la demandada para determinar la existencia de correos electrónicos por aquella supuestamente remitidos, o enviados a su parte por la propia demandada, ha omitido toda mención al texto de esos correos y los por ella misma recibidos, ni acompañado copia de los mismos, siendo que, por los usos y costumbres comerciales (art. 5 del Título Preliminar del Código de Comercio), la existencia de esas copias puede presumirse tanto en los propios equipos de computación de la accionante como en los de su Proveedor de Servicios de Internet (ISP), a quien tampoco individualizó. Siendo así, la medida requerida aparece violatoria del principio de igualdad procesal que este Juez debe preservar (art. 34, inc. 5° c) del Código Procesal).” (19)
En el caso reseñado anteriormente, en el que el Juez de grado finalmente rechazó la medida de prueba anticipada, el objeto planteado recaía justamente en una diligencia peticionada por la accionante, a fin de que se le otorgue la intrusión o constatación en la computadora de la demandada, para establecer la remisión o recepción de correo electrónico que justificaría la rescisión del contrato que habría unido a las partes, -relación ésta que, el Juzgador encuadro dentro del ámbito mercantil, a la luz de lo dispuesto por los arts. 33, inc. 3°, 149, 208, inc. 4° y 214 del Código de Comercio-, fundándose en el hecho de que dicha prueba pueda desaparecer o tornarse impracticable con el transcurso del tiempo, ya que “con sólo apretar una tecla del equipo de computación desaparecerían todos los mails que le han sido enviados a la demandada” al equipo de computación por ella utilizado.
Con cierta analogía al fallo citado, pero en el ámbito penal, la sala A de la Cámara Nacional Penal Económico, tras tratar la apelación de la resolución que no hizo lugar al planteo de nulidad de las actuaciones llevadas a cabo en la investigación de un delito tipificado por el régimen penal tributario (ley 24.769, B.O. 15/01/97)) cuestionándose la incorporación como prueba de cargo de comunicaciones de correo electrónico aportadas a la instrucción por la denunciante, sentenció que las comunicaciones que se cursan por vía electrónica constituyen correspondencia epistolar cuya inviolabilidad se encuentra garantizada por la Constitución Nacional, y en consecuencia, declaró la nulidad de la incorporación de dichas piezas, si se accedió a ellas en razón de desempeñarse la denunciante como secretaria privada del imputado, ya que no puede entenderse que la autorización con que contaba para abrirla y enterarse de su contenido, suponía la atribución de disponer de ella o comunicarla a terceros, siendo únicamente el juez quien puede disponer su incautación. (20)
En fecha más reciente, la Sala I de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, decretó la invalidez como prueba de un correo electrónico al que se había accedido ilegalmente.
Y en tal sentido, se pronunció por lo siguiente: "El correo electrónico es sin lugar a dudas correspondencia privada que está protegida por la Constitución Nacional y otros tratados sobre derechos humanos incorporados a ella .El reconocimiento de la libertad de intimidad, y el consecuente derecho a la vida privada, configuran un valor que está estrechamente relacionado con la dignidad del ser humano en función de la idea política dominante en las sociedades en vísperas del siglo XIX. La violación de estas garantías básicas conllevan la nulidad de las actuaciones que dependen de esos actos procesales, más allá de la distinción que la doctrina ha hecho sobre prohibición de prueba y prohibición de valoración de la prueba. La única forma en que se puede ingresar al ámbito privado es por orden de juez competente, mediante auto fundado, ya que ésa es la autoridad a la que se refiere la Constitución Nacional. El hecho de que anónimamente se haya hecho llegar la correspondencia del correo electrónico de la parte imputada, lleva sin duda a la invalidez de dicho acto que es la base de toda posible acusación." (21) .
- El vacío legal y su paliativo jurisprudencial
En el marco propuesto, y producto del vacío legal existente y la realidad tecnológica tan vertiginosa y mutable de nuestros tiempos, los jueces han obrado “haciendo camino al andar”, lo que ciertamente, no fue correspondido por el aporte legislativo deseable, a excepción de algunos tímidos intentos regulatorios, que no han pasado el carácter de anteproyectos o proyectos de ley, en el mejor de los casos.
En tal sentido, la “modorra” parlamentaria, no ha logrado dar a luz a la fecha, sancionando en ley, prácticamente ninguna de la gama de intentos legislativos generados en la materia. (22) No obstante, pareciera que en lo que va del corriente año, el legislador Nacional ha ensayado nuevos ímpetus normativos, así el caso de un nuevo proyecto de ley, cuyo texto unificado se basó en una decena de proyectos anteriores presentados por legisladores de diferentes bloques, el mismo fue aprobado por la Cám. de Diputados de la Nación –25/10/06- y girado al Senado, por el que tipifica diversos delitos y penas.-
Así –por citar algunos- se establece que, corresponderá pena de prisión de uno a cuatro años al que produjere, facilitare, divulgare o publicare por cualquier medio toda representación de un menor de 18 años en actividades sexuales explícitas; la pena será de seis meses a dos años para quien tuviera imágenes con fines de distribución o comercialización, y de un mes a un año a quien suministrare material pornográfico a menores de 14 años. También se establece que la comunicación electrónica gozara de la misma protección legal que la correspondencia epistolar y de telecomunicaciones; se castigará con prisión de 15 días a seis meses al que accediere indebidamente a una comunicación electrónica o de otra naturaleza que no le esté dirigida. La comunicación a otro o la publicación del contenidos de la carta, escrito, despacho o comunicación electrónica, tendrá prisión de un mes a un año, y será con idéntica pena cuando el acceso fuere en perjuicio del sistema informático de un organismo público estatal o de un proveedor de servicios públicos. Se aplicará prisión de un mes a dos años al que, por cualquier medio, destruyera o alterara en forma temporal o permanente, o de cualquier manera impidiere la utilización de datos o programas durante un proceso de comunicación electrónica. También se tipifica el insertar o hacer insertar datos en un archivo de datos personales, o revelar datos que deben ser secretos por ley, así como también se penaliza a quien lleve adelante esas conductas para obtener un provecho económico. Habrá multas de entre $10.000 a $100.000 para la publicación indebida de una comunicación electrónica no destinada a la publicidad, si el hecho pudiera causar perjuicios a terceros. (23)
- El correo electrónico en el ámbito laboral
Por otra parte, el fuero del derecho laboral tampoco ha podido mantenerse al margen de las implicancias jurídicas generadas por el –creciente- uso del correo electrónico en el ámbito del trabajo. Es que un dato elocuente de la realidad, surge del fenómeno de la utilización masiva del correo electrónico por parte de las empresas, asociaciones y distintas organizaciones gubernamentales, para la consecución de sus actividades, constituyendo su uso en una herramienta ágil, económica y eficiente, y por ello es establecido, otorgado y propiciado por el empleador en el entorno o medio laboral para que el trabajador efectúe las tareas encomendadas.
A fuerza de ser obvios, nuestra Ley de Contrato de Trabajo omite disponer cualquier referencia explícita al correo electrónico, sea en lo atinente a su provisión por el empleador al trabajador o a la facultad de supervisión y contralor del primero respecto del segundo o bien a cualquier otro aspecto enmarcado en el ámbito laboral. Por ello, en muchos casos planteados, nuestros tribunales han tenido que interpretar extensiva o analógicamente otras normas para aplicarlas a la utilización del correo electrónico en el ámbito laboral –como ha acaecido en otros fueros-.
En este contexto, para resolver los casos planteados, se han considerado disposiciones vigentes, entre otras, tales como la obligación del trabajador como del empleador de obrar de buena fe (art. 63 LCT), las facultades concedidas al empleador –de organización (art. 64), de dirección (art. 65); de modificación de formas y modalidades de trabajo (art. 66); de disciplina (art. 67); y de control (art. 70)-
En términos amplios, meramente aproximativos, nuestros tribunales de trabajo, resolvieron que las que las sanciones impuestas a los trabajadores en virtud de la incorrecta utilización del correo electrónico no se ajustaron a derecho por cuanto: (a) la LCT no preveía expresamente la posibilidad de controlar el correo electrónico; (b) los trabajadores poseían una razonable expectativa de privacidad en sus comunicaciones por este medio (por resultar asimilable a la correspondencia epistolar y, por ende, inviolable); y (c) a los trabajadores no se les había notificado adecuadamente la existencia de una política en materia de utilización del correo electrónico laboral, y las consecuencias de su incumplimiento. (24)
En el sentido enunciado, se ha resuelto que: “...es evidente que el correo electrónico es hoy una "herramienta" más de trabajo. La cuestión sin duda debe analizarse de acuerdo a los derechos y deberes de las partes (arts. 62 y sgtes. de la LCT) y de acuerdo al principio de buena fe (art. 63) y el art. 70 de dicha norma, que faculta al empleador a realizar las facultades de controles personales, destinados a la protección de los bienes de la empresa. Sin embargo, hay que tener presente que "... las condiciones de confidencialidad de acceso por parte del empleador al "correo-herramienta", otorgado al trabajador como consecuencia de una relación laboral deben ser amplias, y ello encuentra sustento en que no se prive al trabajador de verdaderas herramientas tecnológicas imprescindibles para el desarrollo de cualquier trabajo. Si una empresa no tiene una política clara en el uso de esta herramienta, no advirtiendo al empleado que dicho uso debe ser realizado exclusivamente en función de su actividad laboral y haciéndole conocer el derecho de la compañía a controlar el correcto uso del e-mail, podría crear una falsa expectativa de privacidad..." (Hermida, Beatríz Miranda de "El e-mail laboral en la Argentina" – DT-2001-B-pág.1892). En el caso, la accionada no ha acreditado -reitero- que haya dictado norma alguna -escrita o verbal- sobre el uso que debían hacer los empleados del correo electrónico de la misma, con el agravante de que procedió a despedir a Pereyra directamente, sin hacerle ninguna advertencia previa sobre el uso particular del correo electrónico. Desde esta óptica, entonces, el despido de autos tampoco se ajusta a derecho.” (25)
No obstante, un interesante fallo del año 2002, de la Cámara Nac. de Apelaciones en lo Laboral, interrumpe la serena uniformidad jurisprudencial dada en la materia analizada, y conforme lo expuesto, al confirmar el despido de una empleada de Y.P.F. por enviar correos electrónicos personales en horario laboral. (26)
El mencionado Tribunal arribó a tal conclusión, después de abordar a una serie de cuestiones de hecho que imponían las circunstancias especial del caso, asi expresó: “...no resulta indispensable que se acredite tanto que G. utilizó el tiempo y las herramientas de trabajo en su beneficio, como que brindó información confidencial a Oracle (proveedora de YPF que mantenía negociaciones con la misma) y también que participó en el site Go2tango (alguno de cuyos sponsors tenía vinculación con la demandada). Con que resulte probado que la actora dedicó cierta cantidad de tiempo durante su jornada de labor en trabajos que ninguna relación tenían con sus funciones y utilizaba para ello los medios de comunicación de la compañía (por ejemplo e-mails) existiría sin duda una violación al deber de diligencia y buena fe que generaría pérdida de confianza, como dispusiera el Dr. Grisolía en origen.” En este caso traído como referencia, también se sostuvo que: “...se ha probado que, en horario de trabajo, la actora participaba en el desarrollo del sitio mencionado aunque más no sea como un “ejercicio intelectual”, como ha reconocido en la nota de descargo de fs...”.- Y que: “Las consideraciones vertidas en la sentencia en torno a las normas del código de ética de la demandada y su violación por la actitud asumida por la trabajadora no contrarían -en el particular caso de autos- el orden público laboral ya que el hecho de utilizar las herramientas de trabajo para fines personales (y durante el tiempo de trabajo, cabe acotar) contraría deberes del trabajador contemplados en nuestro ordenamiento, tales como el de realizar el trabajo (art. 21 LCT); el de diligencia (art. 84) en especial con dedicación adecuada a las características de su empleo y a los medios instrumentales que se le provean, el cual se integra con las directivas genéricas de los arts. 62 y 63 LCT: el dependiente debe cumplir su prestación de buena fe, como un buen trabajador y obrar con criterios de colaboración y solidaridad. También cabe tener en cuenta el deber de fidelidad que está consagrado genéricamente en el art. 85 LCT “el trabajador debe observar todos aquellos deberes de fidelidad que deriven de la índole de las tareas asignadas” (ver Rodríguez Mancini, Curso de derecho del trabajo y de la seguridad social, Astrea, pág. 255).” (Del voto del Dr. Julio Cesar Simon). Por su parte, recientemente ha cobrado vigor parlamentario, el proyecto de ley que trata sobre la regulación de la utilización del correo electrónico laboral. (27)
Del breve texto del proyecto mentado, se desprende básicamente, algunos lineamientos engendrados por el razonamiento adoptado en la esfera judicial, sirviéndose del mismo y por tanto, de la rica experiencia tejida en la materia.
Así, en tal orden de ideas se establece que “cuando el correo electrónico sea provisto por el empleador al trabajador en función o con motivo de una relación laboral, se entenderá que su titularidad corresponde al empleador, aun cuando la dirección de correo electrónico se conforme con parte del nombre o identificación del trabajador, o se requiera para acceder a dicho correo electrónico de una contraseña definida o conocida sólo por el trabajador.” (Art. 1º)
También que: “El empleador se encuentra facultado para acceder y controlar toda la información que se envíe y reciba a través de la dirección de correo electrónico laboral, siempre que lo haga de un modo no discriminatorio. El acceso por parte del empleador al correo electrónico provisto al trabajador para fines laborales no se considerará una injerencia en la intimidad del trabajador.” (Art. 2º) Y que: “Para que el empleador pueda ejercer válidamente las facultades a que hace referencia el presente artículo, las condiciones de uso del correo electrónico laboral y las consecuencias del incumplimiento de dichas condiciones deberán haber sido comunicadas por escrito a los trabajadores al momento de poner a su disposición el servicio de correo electrónico. En caso de que la dirección de correo electrónico laboral se conforme con el nombre o parte del nombre del trabajador, una vez finalizada por cualquier causa la relación laboral, el trabajador podrá requerir que se elimine esa dirección de correo electrónico.” (Art. 3º)
- LA PANDEMIA DEL CORREO ELECTRÓNICO BASURA
La práctica reiterada y sistemática de envío masivo e indiscriminado de mensajes no solicitados, a través del correo electrónico (aunque también se utilizan otros medios, como p. ej.: los mensajes de texto a teléfonos móviles), son conocidos comúnmente con el nombre de “SPAM”.
Esta práctica (“Spamming”), es una modalidad de publicidad, donde los costos los soporta prácticamente el usuario y el proveedor del servicio que debe transportarlo, ya que el emisor (“spammers”) sólo afronta el tiempo de su conexión, existiendo un beneficio evidentemente desproporcionado del remitente en relación al receptor. Además, es relevante resaltar que en la gama de perjuicios que afronta el usuario del correo electrónico que recibe un spam, se encuentra básicamente la pérdida de tiempo en leer dicho correo y luego borrarlo del disco rígido, teniendo presente que, al borrar reiteradamente dichos correos genera un desgaste en el disco rígido -debido a la fragmentación-; y desde luego, el costo de conexión a internet (para aquel usuario que se conecta a través de dial up), quien debe pagar el tiempo de tarifa telefónica y de servicio de Internet que conlleva ese proceso, además, la necesidad de implementar sistemas para bloquear y, aún lograr, la protección de los virus que pueden dispensar.
Según la consultora Radicati Group, este año se enviarán 14.500 millones de mensajes Spam al día alrededor del mundo y, en 2007, la cifra subiría a 58.000 millones, representando casi la mitad de la totalidad del tráfico de e-mails. (28)
Más allá de la preocupación internacional por encontrar un marco de contención regulatorio por este fenómeno abusivo, en el que en algunos países se encuentra penalizado (Ej. España a través de la ley de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico, BOE. 12/07/02), en nuestro país existe un vacío legal en la materia específica que regule el problema de las comunicaciones electrónicas no solicitadas.
Sin embargo, se estima que podría ser posible la aplicación analógica de la ley de protección de datos personales (Ley 25.326) o bien el art. 1071 bis del Código Civil.
- Primer fallo sobre Spam en Argentina
En tal sentido, ha sido ciertamente difundida la primera resolución judicial en nuestro país contra el spam, por la cual los actores, los doctores Gustavo Daniel Tanús y Pablo Andrés Palazzi (letrados en causa propia), promovieron acción de habeas data contra Carlos Alberto Cosa y Ana Carolina Magraner, con fundamento en el art. 43 de la Constitución Nacional y en la ley 25.326, a fin de obtener : a) el acceso a los datos personales de los actores, incluidos en las bases de datos que los demandados utilizan para enviarles mensajes de correo electrónico no solicitado (SPAM); b) la eliminación de esos registros en las mencionadas bases; y c) se condene a los demandados a adoptar los recaudos técnicos necesarios para proceder al bloqueo de toda dirección de correo electrónico vinculada con los actores.- (29)
Estos tras solicitar y obtener el dictado de una medida cautelar, tendiente a que los demandados se abstuvieren de enviar mensajes a las casillas de los actores así como transferir o ceder a terceros la dirección de su correo electrónico u otro dato personal que se vincule con ellos, y requerido el informe previsto en el art. 39 de la ley 25.326, se presentó la accionada, pidiendo el rechazo de la acción por improcedente.
Esta última, sostuvo que no existe tal base de datos y que obtiene las direcciones de correo directamente de Internet, de acuerdo a un criterio de búsqueda previamente determinado. Aducen que los actores presentan direcciones de correo electrónico que aparecen con diversos sistemas de búsqueda. Alegan que la actividad que realizan no puede calificarse como SPAM, dado que quienes envían este tipo de correos ocultan su identidad y ellos, por el contrario, se encuentran registrados como titulares de los dominios utilizados para la promoción del servicio, ante el Ministerio de Relaciones Exteriores (Network Information Center, NIC-AR). Aducen que los pretensores dieron su dirección de correo electrónico personal de Internet, de modo que no pueden invocar que se haya infringido el art. 5 inc. 2 de la ley 25.326 cuando establece que “… no será necesario el consentimiento cuando los datos se obtengan de fuentes de acceso público irrestricto”. Finalmente, niegan comercializar datos “sensibles”, así como también haber recibido por parte de los actores la solicitud del caso de envío de correos y que se les haya ocasionado a los demandantes un perjuicio económico.
El Art. 5 de la ley 25.326 impone la ilicitud del tratamiento de los datos personales cuando el titular no hubiere prestado su consentimiento. En consecuencia, el consentimiento del titular es un aspecto esencial que legitima su tratamiento. (30)
En el caso de autos, -reitero- los actores alegaron que no dieron consentimiento a los demandados para que éstos traten sus datos personales, mientras que los demandados entendieron que no deberían solicitar el consentimiento del titular, ya que obtuvieron los datos de una fuente de acceso público irrestricto (Art. 5 Inc. 2. ap. a Ley 25.326). Este último planteo, de la accionada, resultó inconsistente, toda vez desconocía los principios básicos enunciados en el Art. 4 de la cit. sobre la calidad de los datos.
El Juez de grado consideró en el caso analizado que, “la actividad de envío de correos electrónicos no solicitados, comporta una invasión en la esfera de la intimidad de los actores y de su tranquilidad, por cuanto se ven sometidos a la intromisión en sus datos personales que se ve reflejada en el envío masivo de mensajes no solicitados y la oferta de comercialización de esos datos que efectúan a terceros, cuando ya habían requerido el cese del envío y el bloqueo de esa información de la base respectiva, conforme lo previsto en el ya citado art. 27 de la ley 25.326. Esta nueva faceta de la vida íntima de las personas –que se pone de manifiesto con el avance de las comunicaciones- merece el resguardo del ordenamiento jurídico como los otros aspectos de ella, contemplados en el art. 1071 bis del Código Civil.”
También señaló que: “Es dable destacar en idéntico sentido la jurisprudencia extranjera, que ha sostenido en la materia que la garantía de la intimidad se traduce en un derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona, siendo la libertad informática el derecho a controlar el uso de los mismo insertos en un programa informático, pudiendo el ciudadano oponerse a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquel legítimo que justificó su obtención (T. Constitucional, España, Sala 1, 8-11-1999, La Ley 2001 D-545).”
Finalmente resolvió hacer lugar a la acción de hábeas data promovida y condenar a la demandada para que en el plazo de diez días corridos: a) permitan a los actores el acceso a los datos personales que poseen de ellos; b) con posterioridad, los eliminen de las bases de datos que detentan; c) cesen en el tratamiento de sus datos personales, con costas a su cargo.
- Epílogo
Las presentes líneas buscan una modesta aproximación al estudio –y debate- del basto y actual tema de las implicancias de la ciencia jurídica en relación a las nuevas tecnologías, utilizando para ello, al correo electrónico como un medio, más que un fin en si mismo.
Las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) - microelectrónica, informática, telecomunicaciones y biotecnología- han supuesto (y supondrán) una innumerable casuística de conflictos jurídicos a la que la normativa le resulta difícil alcanzar. En función de ello, si bien se observa un inobjetable vacío legal imperante en nuestra realidad legislativa, a su vez, se ha gestado la aplicación del derecho por vía jurisprudencial, generándose así, soluciones a los casos planteados, con moldes jurídicos análogos y extensivos en la aplicación de la ley, con una cuota ciertamente fértil en fundamentos constitucionales y en alguna legislación puntual vigente.
Es cierto que, habrá que ir aggiornando legislativamente y de manera eficaz, la realidad trazada en nuestra sociedad por la presencia inexorable de las nuevas tecnologías, pero no lo es menos que, las mismas deberán adecuarse al marco impuesto por nuestra arquitectura constitucional, sabiendo que allí, en las bases jurídicas, se encuentra configurado los cimientos de la República y del Estado de derecho.
“Los telégrafos, los ferrocarriles, el gas, no son sino el charlatanismo, la retórica, la superficie de la civilización, cuando no están acompañados del meollo y substancia de toda civilización, que es la seguridad de la vida, de la persona, de la propiedad... Es que el ferrocarril, el telégrafo eléctrico no son los fines, sino los medios, los instrumentos de la civilización.”Juan B. Alberdi.
NOTAS AL PIE DE PAGINA
(1) Gustavo Quetto, obra:"La información es la medida de la libertad".
(2) Esteban Fernández, citado por Alejandro Castro Bonilla en “El uso legítimo del correo electrónico”.-
(3) El Libro Verde de la Convergencia de los Sectores de Telecomunicaciones, los Medios de Comunicación y las Tecnologías de la Información, aprobado en Bruselas el 3/12/97.-
(5) Decreto del P.E.N. N° 554/97, declaró de Interés Nacional el acceso de los habitantes de la República Argentina a INTERNET, en condiciones sociales y geográficas equitativas, con tarifas razonables y con parámetros de calidad acordes a las modernas aplicaciones de la multimedia.
(6) Decreto del P.E.N. Nº 1279/97, (B.O. 01/12/97). Declara que el servicio de INTERNET, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión, correspondiéndole en tal sentido las mismas consideraciones que a los demás medios de comunicación social.
(7) Ley 26.032 (B.O. 17-06-05) ART. 1°: La búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión (8) Causa Nº 33.628, “Vita, Leonardo G. Y González Eggers, Matias s/ Procesamiento”, (Juzgado de origen Nº 10, Sec. Nº 20), 13/03/02, Cám. Fed. Cap. Fed., Sala I. Jueces de Cámara: Luisa M. Riva Aramayo; Horacio Raul Vigliani y Gabriel R. Caballo.- (9) Germán Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada, Tomo II, Ediar, Buenos Aires, 1998, p. 12. (10) Fallo: “Ponzetti de Balbín”, del 11/12/1984 (Fallos: 306: 1892; y 248: 291). (11) C.S.J.N., fallos: cit: 306:1892; y 308-789.- (12) Sala I, Cám. Fed. Apel. Penal Cap. Fed., Fallo, Considerando 5º, autos: “Verbitsky, Horacio”, 10/11/1987; El Derecho, T. 126, p. 286 y ss.- (13) Lanata, Jorge Ernesto; Fallo del Juzgado Nac. Correc. Nº 6 de la Cap. Fed., confir. por la Cám. Nac. de Apel. en lo Crim. y Correc. de Cap. Fed., Sala VI, y la Cámara Nacional de Casación Penal. 12-05-2000.- (14) Ver interesante artículo del Dr. Marcelo A. Riquert, La Ley, 1999-C-458, nota al fallo “Lanata, Jorge”.- (15) Cfr. Federico Carlos Vibes, “Internet y Privacidad. La difusón en Internet de imágenes lesivas de la intimidad, el honor y otros derechos personalísimos, La Ley , 2000-D, p. 1018).
(16) CNCom., Sala D, mayo 18-989, “Sananes, José F. C/ Unifarma SA”, La Ley, 1989-D, 329. (17) “El correo electrónico @ su alcance”, publicado por Servicio de Enlace con las Organizaciones no gubernamentales de las Naciones Unidas y la Fundación Fiedrich Ebert. http://www.fes.de/organisation/america/handbook/esp/index.html (18) Resolución de 27/9/96 del Consejo de Telecomunicaciones, Unión Europea. (19) “G., D.E. c/ C. SA. S/ Diligencia preliminar”, Expte. 39.749, Juzgado Nac. Comercial Nº 18, Secretaría Nº 36 de Capital Federal, 23/10/01. (20) Steinhaus,Raquel y otros; 2002/09/13; CNPenal Económico, sala A. (21) "Grimberg, Alfredo H. s/ sobreseimiento”, 11/02/2003; CNCrim. y Correc. de la Capital Federal, Sala I. - (22) Así: el anteproyecto de ley de delitos informáticos, sometido a consulta pública por la Secretaria de Comunicaciones –Res. Nº 476/2001-; proyecto de ley de delitos informáticos, (Nº 64/02) aprobado por la Cám. de Diputados y remitido al Senado de la Nación, actualmente en estudio desde el 03-03-2003; el proyecto de ley de modif. del Cód. Penal –delitos informáticos- Expte. 5864-d-2006, aprobado en gral. por la Cám. de Diputados de la Nación el 11/10/2006; el proyecto de ley de protección del correo electrónico en trámite parlamentario –julio/2002, orden del día Nº 576, Comisiones de Comunicaciones e informática y de legislación del trabajo de la Cám. de Diputados de la Nación-. (23) Fuente: http://www.infobaeprofesional.com (24) En este sentido, podemos citar como ejemplos –no exhaustivos- los fallos “Greppi, Laura K. c. Telefónica de Argentina S.A.” (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala IX, 31/05/2005, publicado en LL, 2005-F, 175), “Peiro, Ricardo F. c. Ceteco Argentina S.A.” (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala I, 29/04/2005, publicado en DT 2005 (noviembre), 1601; “Villarruel, Roxana I. c. Vestiditos S.A” (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala X, 17/11/2003, publicado en LL, 2004-C, 455); y “Uhrin, Jorge A. c. Bayer Argentina S.A” (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala I, 10/04/2003, publicado en LL, 2003-E, 391). Extractado de los fundamentos del Proyecto de ley de regulación de la utilización del correo electrónico en el ámbito laboral, del legislador Dante Omar Canevarolo.
(25) "Pereyra, Leandro Ramiro c/ Servicios de Almacén Fiscal Zona Franca y Mandatos S.A. s/ Despido", 27/03/03, Sala VII, Cám. Laboral de Cap. Federal.
(26) “G.D.M. Del R. c/ Y.P.F. s/ Despido”, Expte. Nº 9.337/02 (17.095); Sala X, Cám. Nac. Apel. en lo Laboral de Cap. Federal.
(27) Cám. de Diputados de la Nación, Expte. 6173-D-2006; Regulación de la utilización del correo electrónico laboral; firmante: Canevarolo, Dante Omar.-
(29) Autos: “Tanús, Gustavo Daniel y otro c/ Cosa Carlos Alberto y otro s/ habeas data” - Expte. n° 1.791/2003. Juzgado Civil y Comercial Federal Nº 3 de la Capital Federal - Secretaría Nº 6 – 7/4/2006.
(30) La dirección de e-mail -de los actores- es un dato personal, ya que relaciona al dato con una persona (PEYRANO, GUILLERMO; Régimen Legal de los Datos Personales y Hábeas Data. Comentario a la Ley 25.326 y a la Reglamentación aprobada por Decreto 1558/2001; Lexis Nexis; Pág. 33).
