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EL SERVICIO DE PLAYA Ó APC – NATURALEZA JURIDICA DE LOS CONTRATOS COMERCIALES – EL APRIETE DE YPF – SOLUCIONES.

I.- EL SERVICIO DE PLAYA Ó APC


¿Porqué el servicio de playa ó APC?
Resulta difícil emitir opinión pacífica o no controvertida respecto de este comúnmente mal denominado Servicio de Playa que algunas estaciones de servicio están implementando como paliativo de la falta de rentabilidad de los negocios. Y decimos que es difícil por cuanto las acuciantes circunstancias que atraviesa el sector estacionero torna razonable cualquier intento para aliviar la situación. Perdemos entonces parte de objetividad, desdibujándosenos la idea de lo que esta bien o no, de lo que sirve o no, de lo que es válido o no, de lo que es solución o no.-


No cabe duda que a ningún Operador  le agrada tener que implementar este llamado “servicio de playa”, más conocido como “APC”, ya que, como supimos decir en alguna pequeña columna “…el estacionero serio, que ha invertido, que cumple con sus obligaciones, que arriesga su capital, que apuesta al crecimiento de su empresa, que trabaja todos los días, íntimamente no está de acuerdo con este inusitado sistema, puesto que cuando alguien tiene un negocio digno, pretende ganar en relación a su esfuerzo, riesgo e inversión, utilizando estrategias comerciales directas y no rebuscadas. Tener que andar elucubrando alternativas para mantener su empresa, resulta –cuanto menos- poco decoroso e innoble para ese operador.


Pero la realidad es una sola: La falta de rentabilidad es total y en muchos casos con rentabilidad negativa. Así fue como en su momento, la Corriente Apertura y Renovación, de alguna manera sacó de la galera este artilugio, gambeteando todos los posibles obstáculos legales y comerciales, pues de lo contrario el camino estaba implacablemente señalado: en poco tiempo el cierre masivo de estaciones de servicio, continuando la tendencia que ya venía desde hace algunos años.


En efecto, el sustancial aumento de los costos operativos (salarios, impuestos, obligaciones adicionales impuestas por la Secretaría de Energía etc. etc. etc.) y el espurio congelamiento de los precios de los combustibles ha roto la debida ecuación para que una estación de servicio sea rentable, y mucho menos que dicha rentabilidad se compadezca o tenga relación sensata con la inversión hecha por el Empresario.


La presión impositiva es descabellada, la lógica insistencia de los gremios solicitando aumento de salarios resulta imparable, la competencia desleal de las Petroleras ya es intolerable, los costos de mantenimiento se incrementaron desmedidamente. El desabastecimiento, los cupos y el atropello de las grandes empresas proveedoras modificando permanentemente a su antojo las condiciones contractuales y operativas hace que la vida diaria del estacionero se haya convertido en algo tormentoso y agobiante. Este es el panorama desolador que los empresarios comunes deben enfrentar día a día en sus pequeñas empresas.-


Los Estacioneros independientes -presa de su desesperación al ver caer sus negocios-, desde hace tiempo vienen intentado por distintos medios lograr recomponer la rentabilidad. Pero no lo hacen con intención de engrosar sus propios bolsillos, sino para poder hacer frente a las obligaciones que, en aumento sostenido, crecen día por día y ya no se pueden solventar. El objetivo ya no es ganar dinero –algo por cierto legítimo- sino solo no perder y esperar.


Las Cámaras o Federaciones poco y nada hicieron ó pudieron hacer para revertir la situación. La apatía de años de la clase dirigente, convirtió en blanco perfecto a las estaciones de servicio para satisfacer la voracidad fiscal del Gobierno y el ánimo de lucro de las petroleras. Aparentemente hay negocios en el medio ya muy grandes como para desmoronar este esquema, y el recambio generacional de dirigentes empresarios es lento y pausado.


En síntesis, el “APC”, es un intento –quizá válido frente a las circunstancias- de recomponer la rentabilidad de las estaciones, pero queda claro que a ningún estacionero le agrada tener que implementarlo.


¿Que se logró con la utilización del servicio de playa o APC?
Nada menos que muchos operadores (en especial  los llamados chicos) puedan seguir operando en el mercado y no se vieran obligados a cerrar sus puertas que, dicho sea de paso, en muchos caso tampoco pueden cerrar ya que no cuentan con el dinero suficiente para indemnizar a sus empleados.-


Por acuerdos subterráneos y espurios entre gobierno y petroleras, éstas ultimas se vieron obligadas a dar un “guiño” de aprobación a los operadores para implementar el APC, ya que eran conscientes de la nula rentabilidad de las estaciones de servicios con los precios pactados con el gobierno, los que tímidamente fueron subiendo pero sin guardar relación con el incremento incesante de los costos operativos.-


En momentos en que se comenzaba a implementar el APC, supimos decir: “ … a nuestro modesto entender, es pan para hoy y hambre para mañana. Por qué? Porque con esta medida solo se aplica un maquillaje liviano a la situación de crisis pero no soluciona el problema de fondo. Y esto último, pasa por: Un sinceramiento de precios; Un coto a la desmedida avidez de lucro de las petroleras; y que el gobierno se haga cargo de sus responsabilidades asumiendo el costo político que implica que se dispare necesariamente la inflación que ya –incluso- no pueden ocultar.”

II.- “EL APRIETE DE YPF”
De más esta decir, que la petrolera que maneja el mercado y obtiene mayores beneficios del gobierno  es  YPF S.A.


Esta petrolera, que en general hace lo que quiere con sus operadores y con los representantes de las Cámaras empresarias –muchas veces cómplices aunque sea por omisión de esta política-, y luego de haber consentido tácitamente el uso del sistema, viene utilizando todo tipo de presiones para que los operadores de su bandera ahora dejen de aplicar el APC. Cuando decimos todo tipo de presiones, nos referimos justamente a eso, a todo lo que el lector sea capaz de imaginar (pagos anticipados, desabastecimiento, cambios incesantes en la relación contractual, exigencias de garantías adicionales e innecesarias,  etc. etc. etc.).


¿Tiene YPF S.A. la potestad para impedir que los operadores de bandera dejen de implementar el APC ?.


Para responder este interrogante, debemos hacer algunas breves consideraciones en torno a la naturaleza jurídica de los contratos que mantienen con los operadores, pues, como todos sabemos, los precios los impone la petrolera sin que el operador pueda variar los mismos.-


En el caso de YPF, no existe lo que otras llaman “precios sugeridos”, sino, como dijimos, los mismos son impuestos y decididos por la petrolera, ya que ésta insiste en que su modo de comercialización es por Consignación y no reventa.-


No nos detendremos aquí a explicitar técnicamente lo que es Consignación, por lo que simplificando  al máximo podríamos decir que hay consignación cuando alguien vende  por cuenta y orden de otro un producto.


La petrolera YPF (y otras) utilizan esta  modalidad no ya en un sentido puro, sino acomodado a sus necesidades y beneficios. Es decir, YPF  (en un principio) le entregaba el/los productos al Operador Estacionero sin que éste deba abonar el precio en ese acto. Nacía la obligación de pago una vez vendido el producto propiedad de la Compañía, correspondiéndole al Operador -como compensación por la intermediación- una Comisión, que obviamente es impuesta por la petrolera.-


Tal como lo venimos señalando y exponiendo en informes previos, los contratos que mantiene la petrolera  YPF con sus Operadores de estaciones de servicio (Red XXI) no son contratos de Consignación, sino un contrato “sui generis” cuya naturaleza jurídica contiene tintes de distribución, compraventa etc. etc. que nada tienen que ver con los caracteres de la Consignación. Y el dato no es menor, puesto que las derivaciones de la mala utilización actual de esta figura acarrea consecuencias no deseadas.-


La empresa moderna, en especial la multinacional, no quiere riesgos, que originan costos a veces muy altos, sino ventajas económicas. Y para lograr este importante objetivo recurre a expedientes jurídicos, muchos de los cuales aparecen como novedosos para nuestro derecho.


A falta de normas específicas, La Doctrina y la Jurisprudencia se han encargado de señalar sus características básicas, estableciendo que es "el contrato mediante el cual se asume el compromiso de vender a otro, en forma estable y exclusiva, productos en una determinada zona". Se trata de un tipo contractual que no está legislado específicamente pero que puede caracterizarse como innominado, informal, consensual, bilateral y oneroso.
Se trata pues, básicamente de un contrato de Distribución. La relación entre distribuidor y, en este caso, la Petrolera, es bastante particular porque hay un neto predominio de esta última, que aparece como la parte más fuerte de la contratación, y que –en cuanto tal- impone la mayoría (sino todas) de las condiciones del contrato.  Ello se debe a que son contratos celebrados por adhesión a condiciones generales, cuyo contenido es insistentemente impuesto por la Compañía, estableciéndose entre ambos esta especie de relación “sui géneris” en la cual –a pesar de la independencia jurídica del distribuidor- la actuación de este último se halla fuertemente condicionada en virtud de las disposiciones del propio contrato. Además, y dado a que la distribución comercial se debe atener a ciertos criterios técnicos, el agente, distribuidor o concesionario está en una relación de subordinación técnica respecto del  principal.


Desde el punto de vista del distribuidor, esta desigualdad engendrada a partir  del sometimiento a las condiciones impuestas por el principal, tiene cimiento en sus fundadas expectativas de ganancia. En atención a ello, se ha establecido que son contratos de duración, destinados a crear una relación estable. Esto significa que aquel tiene derecho a que la relación dure lo necesario como para que amortice las inversiones realizadas, y obtenga una razonable ganancia, y ante cualquier contingencia que ponga en peligro la continuidad, a recibir un preaviso que le permita reacomodar su actividad.-


El código vigente no contempla en forma acabada un tratamiento especifico para la desigualdad negocial que se establece entre las partes en  un contrato de contenido predispuesto y con cláusulas abusivas (tal los contratos con las petroleras), razón por la cual es necesario un correctivo y eso es lo que vienen reclamando los juristas modernos a fin de adecuar el derecho a la realidad vigente. Esta necesidad de adecuación viene  siendo receptada por la jurisprudencia: “… la legislación moderna tiende a proteger al consumidor de los posibles abusos de quienes ostentan una posición dominante en la relación contractual, otorgando “soluciones especiales” distintas a las provistas por el sistema clásico.” (Cám. Cont. Adm. Fed., Sala 2°.)


Vemos también que son contratos de adhesión, y de modo sintético podemos decir que se trata de aquellos contratos en los cuales una de las partes pone las condiciones, lo redacta, establece todas las pautas del mismo, y la otra, sin posibilidad de discutir o consensuar, se limita sólo a aceptar el contrato tal como se le presenta o bien apartarse de él. Por lo tanto las partes están en situaciones claramente desiguales. Y en el caso de las petroleras, utilizan la “forma” de la Carta Propuesta, haciendo aparecer al Operador como que es él el que propone las condiciones contractuales, siendo ello, en la realidad, una falacia.-


Pero sucede que en la práctica, y ya desde hace algunos años, la naturaleza contractual fue mutando hasta que hoy los operadores deben abonar el producto con total independencia de si lo han vendido o no, tratándose entonces, y a nuestro criterio, de una compraventa.-
Entonces, ya no es condición para el pago de los productos supuestamente consignados que el Operador los haya vendido (característica básica de la consignación). Simplemente debe pagarlos de contado anticipadamente, o contra entrega ó  en algunos casos con un plazo de días, pero resulta irrelevante que dichos productos hayan sido vendidos o no.
Esto, desnaturaliza por completo la relación jurídica entre las partes (Petrolera-Operador) llamada de Consignación. Y entre las consecuencias más nefastas que se consiguen con la utilización de esta figura alterada, es que los operadores no pueden fijar libremente los precios de venta, pese a que –como dijimos—ya no se trata de una consignación.-


Recientemente, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Sala 3ª, ha hecho pública la Sentencia sobre el asunto C-217/05, que tiene su origen en una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español, en un procedimiento entablado por la Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (CEEES) frente a CEPSA.


El contenido de la Sentencia, sanea de manera decisiva las controversias surgidas en torno a la naturaleza jurídica de los contratos de REPSOL-YPF y sus operadores abanderados que venían manteniendo contratos de comisión ficticios.


Con este fallo español, se ponen las cosas en su lugar, puesto que “Los empresarios podrán decidir si desean ser comisionistas o revendedores, sabiendo los riesgos y las ventajas que entraña cada una de estas figuras sin que quepa, como hasta ahora, situaciones intermedias, que tan solo han favorecido los intereses de quienes pretendían no soportar los riesgos pero sí fijar los precios”.


En un próximo informe –a los fines de no prolongar en demasía en actual- analizaremos en profundidad este fallo y toda la jurisprudencia internacional sobre la materias. Solo deseamos resaltar que no podemos ocultar el  júbilo que nos produce saber que el humilde criterio -que venimos sosteniendo desde los inicios de la Corriente Apertura y Renovación- hoy es confirmado por el máximo Tribunal Español.-


Hechas las consideraciones reseñadas, podemos concluir diciendo que:
• La modalidad de comercialización de la petrolera YPF no es de Consignación,  pues el Operador debe pagar el/los productos con independencia de que éstos hayan sido vendidos o no.-


• Al no ser una Consignación sino una compra para su posterior re venta, el precio lo debe fijar el estacionero, quien es en definitiva el verdadero dueño del producto que pagó.
• Al ser el estacionero el que debe fijar el precio, puede determinarlo voluntariamente conforme a su conveniencia comercial.
• En tal caso, puede o no, aplicar el APC según lo estime oportuno y de acuerdo a los servicios adicionales que preste y según las condiciones de mercado.-
Podemos decir, que los operadores bajo la bandera de YPF se encuentran en condiciones de hacer un planteo serio y fundado a fin que se les reconozca la verdadera naturaleza contractual que los une a la petrolera y de ese modo recuperar el dominio de sus negocios, aplicando las variables comerciales que estimen convenientes para la mejor marcha de sus comercios.-


Seguir con esta mentira de la Consignación, los mantiene oprimidos y sujetos a los caprichos de YPF. Ya fueron los “cupos”, las bonificaciones por tramos, los incentivos. Ahora el APC. Luego irán también por la transferencia del eventual pasivo ambiental a pretender ponerlo en cabeza del operador (ver informe de la Corriente sobre este tema).
 
III.- LA SOLUCION
A esta altura, debemos ingresar en el “barro”, fundamentar y ofrecer a nuestros Operadores las soluciones y alternativas, a los fines de contrarrestar la embestida de la petrolera.
Adelantamos que sí existe solución al problema del apriete, y la misma es mucho más sencilla de lo que muchos creen y de lo que algunos “pretenden hacernos creer”.


¿Puede YPF apretarnos legalmente, o está en condiciones contractualmente de exigirnos el levantamiento del APC?.


NO. A veces, cuando los contratos son tan, pero tan abusivos, se corre el riesgo de pasar por alto algunos puntos. Cuando se discuten bilateralmente, cada contraparte de alguna manera “descubre” las intenciones de la contraria. En ninguna cláusula contractual, el Operador le ha otorgado la potestad o el derecho a la petrolera de intervenir en otra cuestión que no sea estrictamente el precio final de venta de los productos. El APC, no forma parte del precio del combustible. Podrá ser discutible legalmente en otros aspectos –sobre los que la petrolera no tiene ingerencia-, pero no en este. Por otro lado, ya expusimos según nuestro punto de vista, avalado por doctrina y jurisprudencia nacional e internacional, que los contratos han mutado de la figura de la consignación a una compra-venta, en el cual el proveedor –en este caso YPF-, no tiene ingerencia en la formación del precio final del producto al consumidor; y por cierto, menos aún en el adicional por comercialización denominado “APC”.-


Este es el motivo, por el cual el famoso “apriete”, no se realiza mediante ningún instrumento escrito, ni con apercibimientos legales. Es un “apriete físico, psicológico, de palabra”. Es el boxeador peso pesado que tiene contra las cuerdas al peso pluma. Pero el peso pluma puede escabullirse.


Menos aún puede hacerlo invocando hipotéticas cláusulas de contratos que como ya hemos analizado, han sido por completo desnaturalizados por la misma parte –YPF-.


¿Puede YPF apretarnos quitándonos en represalia otros beneficios comerciales?.
Analicemos la situación actual del expendedor de esta bandera:


Comisiones: Está reducido a las comisiones mínimas de contrato. Los famosos tramos de incrementales, prácticamente han desaparecido. En este punto además debemos agregar que según nuestro criterio los incrementales, si bien no están pactados en el contrato, implican una reconvención de los mismos en este punto, y el Operador en su momento podrá reclamar la diferencia. Ello es así, ya que el Código de Comercio establece que los usos y costumbres comerciales tienen fuerza de ley. Entonces, si un Operador gozó durante años de un tramo de comisiones más elevadas, no puede la petrolera quitarle el beneficio sin resarcirlo. Reiteramos, se encuentre o no pactado por escrito en algún instrumento o contrato.


Por otro lado, sabemos que el incremental o beneficio por tramos, son apenas uno o dos centavos por encima de la comisión contractual. Nunca llegará a los doce, quince o veinte centavos del APC.


Abastecimiento: si existe combustible en la plantas de despacho y en las refinerías, lo proveerán. Cuando falte, habrá problema de abastecimiento, con APC o sin APC.

 
 ¿Debe el Operador responder con algún tipo de lock out, o medida de fuerza a los fines de que la petrolera retire el “apriete”?.
NO. Cualquier medida que se tome de este tipo, sería reconocer la existencia de algún derecho por parte de la petrolera a discutir el tema. La protesta encuentra su razón de ser cuando a prima facie alguien se encuentra privado o cercenado de algún derecho. Es una protesta abstracta, pues YPF no nos ha quitado el APC, ni lo hará, sencillamente porque no puede hacerlo. Nadie protesta por las dudas. Ya lo hemos dicho y fundamentado, la decisión sobre el APC es exclusiva del Operador. Si lo pone o lo saca deberá ser por otras razones comerciales de cada uno, o a lo sumo legales, pero no porque se le ocurra a la petrolera. Si a consecuencia del famoso apriete la petrolera toma alguna otra represalia comercial de las que ya hemos tratado (baja de comisiones, desabastecimiento), entonces habrá que protestar y defenderse, pero por esas medidas.


¿Es conveniente negociar que la petrolera reconozca a favor del operador los  $ 0,15 del APC a modo de comisión?
NO. Hemos escuchado esta propuesta de algún dirigente empresario. Solamemente puede proponer algo semejante alguien con una orfandad atroz en la materia, o que no ha leído en su vida un contrato con la petrolera, o que no conoce lo que es en la práctica la relación comercial con YPF o inclusive con con cualquier petrolera. Nunca YPF reconocerá por escrito el margen actual del APC. A lo sumo –y creemos que tampoco lo hará- lo reconocerá de palabra, y será entregarle el revólver cargado. ¿Usted se imagina a la petrolera, que aprieta ahora, como lo hará en el futuro disponiendo de $ 0,15 a discreción?.

 
Observamos una gran confusión en los distintos comunicados que leemos de algunas Cámaras empresarias. Hablan de que YPF “reduce los márgenes”, o que “baja las comisiones”, o que “si persiste en esta política cerraran estaciones”, etc. Es un error. El APC no es ningún margen, ni ninguna comisión. Esta confusión, o erróneas apreciaciones –no sabemos si por ignorancia o por alguna otra cuestión oculta- se traslada al Operador primero, y luego se hace general. Allí es cuando el Operador ingresa en pánico, y es el momento que aprovechan las petroleras. Parece que hay gente que no aprende ni con la experiencia, y se dicen dirigentes. Lo primero es la tranquilidad, pensar, dialogar, buscar alternativas, escuchar a los demás. No vino YPF con un tanque a derribar los carteles del APC. 

IV.- COLOFON
Durante años una dirigencia empresaria fracasada –resultados a la vista, nos eximen de fundamentar in extenso estos términos- propagó, logró y finalmente les hizo creer a los Operadores “su debilidad frente a las petroleras”. Estamos convencidos de que esto no es así, y que los Operadores unidos, no somos débiles. Somos fuertes, potencialmente los somos, y lo seremos en acto una vez que nos decidamos. Nunca esta dirigencia asesoró como corresponde al Operador y dejaron a un hombre de trabajo en la soledad de su negocio a merced de la voracidad del ogro, firmando contratos, adendas, fases y nuevas fases. Algunos de estos dirigentes, cuando a ellos les empezó a llegar el agua al cuello, intentaron probar con “relaciones carnales” con las petroleras, al mismo tiempo que estas apretaban estacioneros (por ejemplo relación Ocupadores ilegales de FECAC c/ YPF Mediterránea, promocionada hasta el hartazgo por los primeros). Hoy, desconcertados por la infidelidad, no pueden ni saben ofrecer soluciones a los Operadores de YPF.


Este problema no se resuelve alquilando salones para dar conferencias, ni con cartas –que nunca llegarán- al Presidente de YPF, ni con Cartas Documentos enviadas por el Operador reclamando lo que no tiene que reclamar. Mucho menos se resuelve por cierto, con una dirigencia ilegal que ocupa una Cámara y no escucha, ni cree en otras opiniones.
Todo lo que el Operador necesita, lo tiene en sus mismos contratos, y en la misma ley. Y por sobre todo, en la unión verdadera de todos.

 
Si el Operador quiere seguir cobrando el APC a sus clientes, lo podrá seguir haciendo. Si algún día deja de cobrarlo, será por una decisión comercial propia de su conveniencia, o mediante alguna orden judicial o administrativa –que hoy no vemos en un horizonte cercano-.


Por último, queremos comentar que tenemos un instructivo con alternativas para proceder en los diferentes casos que creemos actuará la petrolera. No forma parte del presente informe, porque sabemos que de este modo el mismo en que escritorios terminará.   

Dr. Mario López Villagra – Dr. Favio J. Casarin
Corriente Apertura y Renovación Fecac

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