1. Introducción

La ley 20.798 (1) incorporó al Código Civil el art. 3573 bis que fue aprobado con la siguiente redacción:

"Si a la muerte del causante éste dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal, cuya estimación no sobrepasare el indicado como límite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia, y concurrieren otras personas con vocación hereditaria o como legatarios, el cónyuge supérstite tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias."

A partir de su sanción, esta norma ha sido objeto de estudio con la finalidad de interpretarla e integrarla, debido a su breve redacción.

Sin embargo, esta circunstancia no fue obstáculo para su inmediata aplicación, a tal punto que a los pocos años de su sanción fue necesario resolver a través de un fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones Civil de Capital Federal la cuestión referida a su aplicación temporal (2).

Se ha sostenido que la finalidad de la norma es la asistencia del cónyuge supérstite protegiéndolo de la voluntad de los herederos que concurran a la sucesión del prefallecido, en el caso de que soliciten la partición y esto implique la pérdida de la vivienda (3).

Al sancionarse la ley 23.515 que introdujo el divorcio vincular en nuestro país, pensamos que con el tiempo iba a repercutir en el ejercicio del derecho de habitación viudal, por la nueva proyección de las concurrencias en la sucesión legítima.Es decir, el cónyuge supérstite iba a concurrir con descendientes del cónyuge prefallecido, con mayor frecuencia, por la conformación de la familia actual.

Con el paso del tiempo, considero que no nos equivocamos y esta circunstancia ha renovado la aplicación de la norma en estudio, como lo demuestran los fallos que se publican sobre esta figura en las revistas especializadas.

A continuación se realizará un breve análisis del derecho de habitación viudal al que se le agrega una recopilación de jurisprudencia reciente sobre el mismo, para demostrar su actualidad.

2. Naturaleza jurídica

Se han esbozado varias posturas doctrinarias referidas a la naturaleza jurídica del derecho de habitación viudal.

Desde un punto de vista material o sustancial, se pueden distinguir dos posturas:

a) La que sostiene que es una modalidad especial del derecho real de habitación, legislado en el Código Civil (art. 3503 inc. 3 y 2948 y ss). Para esta postura, las características propias introducidas por el art. 3573 bis (origen legal, gratuidad, indivisibilidad aunque recaiga sobre una cosa parcialmente propia) no implican la configuración de un nuevo derecho real (4)

b) La que sostiene que se diferencia del derecho real de habitación y constituye una nueva figura que debe agregarse a la enumeración del art. 2.503 C.C. Este derecho es esencialmente gratuito, su fuente es la ley y recae sobre cosa parcialmente propia del titular (5).

Desde un punto de vista formal, que tiene en cuenta la naturaleza jurídica de la adquisición del derecho, encontramos dos grandes corrientes: a) la que considera que es un derecho que se adquiere en forma originaria, iure proprio; b) la que entiende que es un derecho sucesorio.

Dentro de esta última corriente, encontramos a su vez, distintas posturas:

- Derecho hereditario: el derecho de habitación viudal tiene carácter iure hereditatis porque emana de la calidad de heredero (6).

- Prelegado legal forzoso:el derecho es adquirido por el cónyuge supérstite iure legati, independientemente de lo que pueda recibir a título de heredero y de disolución de la sociedad conyugal y se le atribuye el carácter de legatario legal particular forzoso por ser una adquisición a título singular cuyo origen es la ley (7). Como variante, se lo considera un legado legal (8).

- Derecho sucesorio como pars bonorum que constituye una carga de la herencia: el derecho conferido al cónyuge se constituye como contenido de la relación jurídica sucesoria determinada por el fallecimiento del cónyuge premuerto; la relación de comunidad creada en el contexto de la sucesión universal contiene la atribución "ut singuli" del dominio útil a favor del cónyuge supérstite, del inmueble que constituyó el hogar conyugal; este derecho constituye una carga legal impuesta a los herederos (9).

Entiendo que el derecho real de habitación es un derecho originario que nace en cabeza del cónyuge supérstite por la muerte del causante, quien debe conservar la vocación hereditaria, como condición para su ejercicio, si se dan los requisitos impuestos por la ley (10).

Por otra parte, también debe destacarse que este derecho se relaciona con la partición de la herencia y desde esta perspectiva, constituye una indivisión forzosa, dada la imposibilidad de partir el dominio útil del inmueble, durante la vida del habitador. Cabe recordar que el art. 2336 del Proyecto de Código Civil de la Rca. Argentina del año 1.998 legisla el derecho de habitación viudal en el Capítulo III (Modos de hacer la partición) del título VII (De la partición) del Libro VI. Esta norma se incluye a continuación de los artículos que establecen derechos preferenciales (2333, 2334 y 2335) en cabeza de los herederos en relación con determinados bienes, que pueden invocarse al momento de la partición.

3.Caracterización

Se puede caracterizar al derecho de habitación viudal como un derecho real de habitación, de fuente legal, de ejercicio voluntario, indivisible, gratuito y vitalicio (art. 3573 bis). También se puede sostener que es un derecho de naturaleza alimentaria o asistencial, que recae sobre cosa total o parcialmente ajena, no susceptible de cesión ni arrendamiento (art. 1499 y 2963 C.C.), inembargable por los acreedores del habitador (11).

El beneficiario sólo es el cónyuge supérstite que concurre a la herencia de su consorte prefallecido con herederos o legatarios. Esto significa que es el único que puede invocarlo (es intransmisible) y es el destinatario del mismo. En este aspecto se diferencia del derecho real de habitación en el que se limita a las necesidades del habitador y de su familia (art. 2953 C.C.) (12)

Estos aspectos se reflejan en el contenido del derecho (facultades y deberes del habitador), en la oponibilidad y en la extinción del derecho.

Por otra parte, si se considera que es una causa de indivisión restringida al dominio útil del inmueble descripto en la norma, esta característica determina la oportunidad para su ejercicio. (13)

Cabe agregar que no impide la adjudicación del bien, cuya nuda propiedad puede ser adjudicada a uno o varios coherederos o al legatario o legatarios. En todos los casos, la nuda propiedad puede constituirse en condominio con el cónyuge supérstite.

4. Presupuestos

El art. 3573 bis exige los siguientes presupuestos para que el ejercicio del derecho prospere:

a) Referidos al inmueble:

- Único inmueble habitable. Si bien este requisito ha dado lugar a diferentes interpretaciones, entendemos que admite la posibilidad de que existan otros bienes, incluso inmuebles que no sean susceptibles de ser habitados por el cónyuge(14). Las circunstancias de hecho que pueden darse son imposibles de incluir en una enumeración y deben ser apreciadas por el juez de acuerdo a cada caso, para que se reconozca el derecho de habitación con la finalidad asistencial contenida en la norma.De todas maneras, siempre tiene como límite el abuso del derecho previsto en el art. 1071 C.C., por el cual la invocación vulnera los fines de la protección (15). En el caso de que la vivienda se encuentre dentro de un inmueble con destino mixto (establecimiento rural, comercial, etc.), puede limitarse a las dependencias destinadas a la morada, si el sector puede ser materialmente independizado (16).

- Integrante del acervo hereditario. Se deben excluir a los inmuebles que el causante tenía en condominio con terceros, incluyendo a los otros herederos. En cuanto a la calificación del bien y a la posibilidad de que el condominio sea con el cónyuge supérstite, compartimos la opinión de Mendez Costa que describe las posibles formas a través de las cuales el inmueble integra "el haber hereditario". La prestigiosa autora sostiene que comprende: el bien propio del dominio exclusivo del difunto; el bien propio en condominio con el cónyuge sobreviviente, sea la porción de éste propia o ganancial; el bien ganancial de dominio exclusivo del causante; el bien ganancial de dominio exclusivo del supérstite; el bien en condominio entre ambos cónyuges con porciones alícuotas gananciales o con porción ganancial del causante y propia del supérstite; los bienes mixtos de cualquiera de los esposos; finalmente, también "recae sobre un bien que fue ajeno al dominio del difunto, el ganancial de titularidad exclusiva del sobreviviente" (17).

- Sede del hogar conyugal. El inmueble tiene que haber sido el asiento del hogar conyugal al momento de la muerte del causante (18). Con la sanción de la ley 23.515, se dará además este presupuesto siempre que el cónyuge conserve su vocación hereditaria en los casos de separación personal y separación de hecho (art. 3574 y 3575 C.C.) y haya continuado ocupando el inmueble que fuera el último asiento del hogar conyugal (19).

- Estimación.La estimación del inmueble no puede superar la que se establezca como límite máximo para declararlo como bien de familia, de acuerdo a las reglamentaciones locales (20).

b) Referidos al cónyuge supérstite:

- Concurrencia con coherederos. Si el cónyuge supérstite es el único heredero, recibe el dominio pleno del inmueble y resul ta innecesario acudir a la protección legal (art. 3572 C.C.)

- Concurrencia con legatarios. Aun siendo único heredero, es necesario que concurra con legatarios con derechos sobre el inmueble. Por lo tanto, quedan comprendidos el legatario de cuota, que se encuentra legitimado para solicitar la partición (art. 3452 C.C.) y el legatario particular, si el legado recae sobre el inmueble objeto de la protección legal (legado de cosa cierta, de usufructo, etc.)

- Conservación de la vocación hereditaria. Ya adelantamos que el cónyuge sobreviviente debe conservar el llamamiento hereditario con respecto al prefallecido, como condición para invocar el derecho. Por lo tanto, no debe estar comprendido en ninguna causa que le impida heredar (indignidad, exclusión, divorcio, nulidad de matrimonio) (21).

5. Oportunidad y forma de ejercer el derecho

La norma omite determinar el momento a partir del cual se puede ejercer el derecho de habitación viudal.

Sin embargo, es evidente que el ejercicio es admisible a partir de la muerte del causante, desde la apertura de la sucesión, ya que no podría exigirse antes de la muerte del causante porque aún no ha nacido en cabeza del beneficiario.

Pensamos que no es necesario esperar a que se haya promovido el proceso sucesorio para que el cónyuge supérstite exprese su voluntad, pero será indispensable una resolución judicial para su inscripción en el Registro Público (22).

Una vez promovido el juicio sucesorio, entendemos que el beneficiario puede solicitar al juez su inscripción en cualquier etapa previa a la confección de la cuenta particionaria.En los códigos procesales que separan el procedimiento que culmina con la declaratoria de herederos o el auto aprobatorio del testamento del proceso sucesorio que comprende la partición, se puede invocar desde la iniciación del primer proceso (23).

Por lo tanto, no se debe esperar a la confección del inventario y del avalúo, ya que al momento de manifestar su voluntad, el cónyuge debe invocar la existencia de los requisitos y acompañar los instrumentos que acrediten la propiedad del inmueble y su avalúo, esto último en caso de ser necesario (24).

El juez del proceso debe correr traslado a los coherederos, legatarios u otros interesados (cesionarios, acreedores de los herederos) para que opongan las objeciones que consideren procedentes, que consisten en la ausencia de alguno de los presupuestos, la extinción del derecho o el ejercicio abusivo del mismo.

Si es necesario probar alguna de las circunstancias invocadas, debe formarse un incidente. Sin embargo, nada impide que el cónyuge supérstite solicite una inscripción provisoria durante ese trámite (25).

Por otra parte, el cónyuge supérstite también puede ejercerlo oponiéndose a la partición, cuando ésta es solicitada por cualquiera de los legitimados conforme al art. 3.452 (26).

Compartimos la doctrina mayoritaria que sostiene que el límite para ejercer el derecho es la partición, dado que en esa etapa se adjudican los bienes a los herederos y se extingue la comunidad hereditaria (27). Sin embargo, con anterioridad a ese momento, el cónyuge supérstite puede renunciar al derecho en forma expresa, como también realizar o consentir actos que impliquen una renuncia tácita e impidan su posterior invocación. En este último caso, algunos ejemplos serían la venta del inmueble o la entrega del legado, cumpliendo con la voluntad del testador.

En relación con el límite para el ejercicio del derecho dentro del procedimiento de la partición judicial, considero que es con posterioridad a la confección de la cuenta particionaria.En concreto, hasta que se corre traslado a las partes para el estudio de la misma (28).

En esta etapa, el cónyuge supérstite podrá apreciar si es necesario recurrir a esta figura para obtener el uso de una vivienda ya que el perito partidor pudo haberle adjudicado el usufructo de la vivienda o la propiedad de la misma, u otros bienes que le aseguren una casa habitación, en cuyo caso no será necesario recurrir al derecho de habitación viudal.

Esta postura no escapa a las críticas, pero puede suceder que el cónyuge considere necesario su ejercicio recién al momento de observar que en la cuenta particionaria no se le ha adjudicado el inmueble o un derecho suficiente para asegurarle la vivienda. Aunque resulte tardío, es la instancia en la que puede hacer efectivo el derecho de acuerdo a la finalidad de la ley. Por otra parte, el perito partidor pudo haber previsto esta circunstancia y adjudicarle bienes de manera definitiva que le permitan cumplir con la protección legal. Esa adjudicación no estará sometida a las causales de extinción del derecho de habitación y puede resultar una solución más conveniente para el cónyuge supérstite.

En todas las circunstancias, la forma de ejercer el derecho es a través de una manifestación expresa ya que no se presume ni opera de pleno derecho.

Sin embargo, como ya se señaló, el beneficiario no podrá invocarlo cuando ha realizado actos que lo contradicen, como consentir la partición o la venta del inmueble. De todas maneras, como surge de la jurisprudencia recopilada, la voluntad de vender debe ser expresa y definitiva (29).

6. Oponibilidad e inscripción registral

La inscripción registral es una consecuencia de la naturaleza del derecho de habitación como derecho real, por la disposición del art. 2505 y de la ley 17801 (30). Para ello es indispensable obtener la resolución judicial que ordene su inscripción. Sin embargo, entendemos que si la partición es privada (art.3462 C.C.) , el escribano puede hacer efectiva la constitución del derecho real de habitación en la escritura (art. 1184 inc. 2º C.C.) e inscribirlo en el Registro Público.

Sin embargo, la inscripción no es necesaria en todos los casos para su oponibilidad frente a los terceros.

En primer lugar, el derecho es oponible a todos aquellos que se encuentran legitimados para solicitar la partición de la herencia (art. 3452 C.C.). En consecuencia, se opone frente a coherederos, a sus acreedores, a los cesionarios, a los herederos del heredero, a la nuera viuda y al legatario de cuota.

También es oponible al legatario particular que tenga un derecho sobre ese inmueble (art. 3573 bis) .

En esos casos, considero que es suficiente el ejercicio del mismo, sin necesidad de la inscripción registral previa (31).

Sin embargo, ésta será necesaria frente a los terceros adquirentes o a los acreedores de los herederos adjudicatarios de la nuda propiedad, con posterioridad a la partición (32).

En cuanto a los acreedores del habitador, estimo que luego de la partición, si el habitador también es nudo propietario, la oponibilidad opera desde la inscripción registral. Pero en cambio, le es inoponible a sus acreedores si el derecho recae sobre un bien inmueble ganancial de su titularidad y son anteriores a la disolución de la sociedad conyugal por causa de muerte (33).

Cabe recordar que el derecho es inoponible frente a los acreedores del causante, aun después de la partición, ya que el bien responde por las deudas de la sucesión. Asimismo, es ejecutable por las cargas de la sucesión (34).

7. Facultades y obligaciones del habitador

El habitador tiene las facultades propias del titular del dominio útil, con los alcances del derecho real de habitación y las características propias impuestas por el art. 3573 bis . Estas son:

- Habitar el inmueble.Puede hacerlo con su familia o con otras personas, pero no puede darlo en alquiler ni ceder su uso, ni siquiera parcialmente

- Ejercer alguna actividad lucrativa. Puede desarrollar una actividad industrial, civil o comercial, ejercer su profesión o desarrollar su oficio, si son accesorias de la habitación y no son impropias del destino de la casa (art. 2963 C.C.)

- Extender su derecho a los accesorios. El derecho se extiende a los inmuebles por accesión física y accesión moral, que comprenden los bienes muebles que integran el ajuar de la vivienda.

- Ejercer las acciones posesorias y las acciones reales.

- Accionar por desalojo y ejercer las defensas extrajudiciales

- Usar el inmueble en forma vitalicia y gratuita.

Los deberes también derivan de su naturaleza de derecho real y sus características propias. Estos son:

- Inventariar, aunque no tendría sanción en caso de omisión.

- Usar el inmueble como lo haría su dueño (art. 2878), pero con los límites del que tiene en su poder una cosa ajena.

- Pagar los impuestos y tasas que gravan el inmueble, como también las expensas ordinarias.

- Realizar las reparaciones ordinarias.

- Pagar los gastos derivados del uso del inmueble (p.e. los servicios domiciliarios)

8. Extinción

Las causales de extinción son las relativas las que extinguen el usufructo por la remisión del art. 2969 y las que derivan del art. 3573 bis.

Dentro de las primeras, podemos enumerar las siguientes:

a) Resolución del derecho de los nudos propietarios o del causante de éstos

b) Muerte del habitador o declaración de muerte presunta

c) Consolidación por cualquier causa en cabeza del habitador o de los nudo propietarios

d) Renuncia expresa o tácita.

e) Pérdida o destrucción total de la cosa.

f) Por prescripción de 20 años (art. 2942 y 4015 )

g) Por el no uso por el plazo de 10 años (art.2924). Sin embargo, la doctrina entiende que no es necesario que transcurra ese período, si el beneficiario es intimado a habitarlo y no lo hace. De todos modos, el no uso por un tiempo prolongado, puede configurar un ejercicio irregular del derecho (35).

Del art. 3573 bis, se desprenden las siguientes

a) Nuevas nupcias. Esta es la única causal prevista en la norma especial. Se ha criticado esta disposición legal porque d erivar en situaciones injustas (36). Por otra parte, excluye al concubinato como causa de extinción.

b) Partición o venta del inmueble. Si el cónyuge supérstite ha consentido la partición judicial o ha realizado la partición extrajudicial, ya no podrá invocar el derecho de habitación viudal, aunque el inmueble se haya adjudicado a otro u otros herederos, o en condominio con ellos. Lo mismo sucede si ha vendido el inmueble bajo la forma del tracto abreviado, en cuyo caso puede considerarse una renuncia tácita. Por otra parte, luego de la invocación y reconocimiento del derecho de habitación viudal, el habitador puede consentir la venta del inmueble renunciando a su derecho.

c) Adquisición de bienes. Si con posterioridad al ejercicio del derecho, el cónyuge supérstite adquiere bienes suficientes que garanticen el cumplimiento de la finalidad de la norma, sería abusivo conservar el derecho real de habitación, que tiene carácter asistencial.

d) Ejercicio irregular. Por último, el mismo argumento anterior es aplicable si el habitador no ejerce su derecho de manera funcional o le da otro destino. En estos casos en los que corresponde la aplicación del art. 1071 C.C., la resolución queda librada a la apreciación judicial (37).

9. Conclusión

El panorama expuesto nos permite advertir que el derecho de habitación viudal es una figura dinámica que se ha amoldado a las necesidades y características del beneficiario desde su sanción, frente a los cambios legislativos y sociales producidos con posterioridad.

Sin embargo, algunos aspectos del art.3573 bis dan lugar a resoluciones judiciales contradictorias al momento de su aplicación, razón por lo cual es aconsejable proyectar una reforma en la que se recoja la experiencia acumulada desde la vigencia de la norma para completar su regulación.

10. Jurisprudencia agrupada

A la jurisprudencia seleccionada de fecha más reciente, se le ha agregado el fallo plenario de las Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de fecha 15/8/79 por la proyección actual de su contenido.

10.1 Jurisprudencia correspondiente a los puntos 1,2 y 3

- Falland, Federico F., s/ suc. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil: en Pleno; 15/8/1979; Cita: MJJ5359

Sea que por su naturaleza jurídica, se trate de un derecho propio -"iure proprio"- o de un hereditario -"iure hereditatis"-, bien de un "jure legati" o bien como "pars bonorum" de la sucesión, la causa del derecho es la muerte y su constitución es instantánea por efecto de ese hecho jurídico, el cual agota todos los efectos de la transmisión o de la adquisición de la situación jurídica que se crea, por lo que es inaplicable el párr. 1° del art. 3° del Cód. Civil.

- Noailles, Juan J. s/ sucesión. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala: I. 113/11/1997. Cita: LA LEY, 1998-F, 14

El carácter excepcional del derecho de habitación concedido al cónyuge supérstite en virtud del art. 3573 bis del Cód. Civil no significa que la procedencia del pedido deba evaluarse restrictivamente pues de lo contrario no sería compatible con el criterio asistencial que inspiró la sanción de tal norma y haría ilusorio el derecho conferido por éste.

Dado que la filosofía dominante del art. 3573 bis del Cód.Civil fue la de impedir que el cónyuge supérstite quede sin habitación al producirse el fallecimiento de su consorte en virtud de su concurrencia con otros herederos con quienes debe compartir el inmueble, quienes generalmente exigen su venta para percibir su legítima o alícuota o para pagar las costas, el derecho de habitación se concede a aquél respondiendo a motivos asistenciales.

- A., R. B. s/ sucesión testamentaria. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala: A; 17/10/2002; EDJ5703 (ED, 200-375)

Más allá de la recordada controversia doctrinaria entablada entre los autores que se inclinan por encuadrar el derecho de habitación del cónyuge supérstite entre los denominados iura proprio y aquéllos que lo califican iura hereditatis, lo cierto es que se trata de un dominio útil que forma parte del conjunto de titularidades transmisibles del causante y en esa calidad, constituye una carga legal de la herencia, en beneficio del cónyuge, independientemente de la cuota o porción hereditaria.

- A., M. C. c. M., M. R. s/ incidente. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala: A; 18/9/2000; EDJ5031 (ED, 194-678)

El derecho de habitación del cónyuge supérstite es un instituto diseñado para preservar a la viuda del eventual riesgo de la privación de su vivienda única que habría sido sede del hogar conyugal, en caso de concurrencia con el interés de otros herederos, sobre el mismo patrimonio relicto.

- Borgatto Mario Edgardo Bonifacio s/ sucesorio (expte. n° 996/02) - incidente de reconocimiento y constitución del derecho de habitación viudal. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe Sala: primera; 22/3/2007; Cita: MJJ17130

El carácter excepcional del derecho de habitación concedido al cónyuge supérstite en virtud del art. 3573 bis del CCiv.no significa que la procedencia del pedido deba evaluarse restrictivamente, pues de lo contrario no sería compatible con el criterio asistencial que inspiró la sanción de tal norma y se haría ilusorio el derecho conferido por éste.

La finalidad eminentemente tuitiva de la ley es que el cónyuge supérstite quede en las mismas condiciones -no peores, pero tampoco mejores- que tenía al fallecimiento de su consorte

El derecho consagrado en el art. 3573 bis del CCiv. ha sido establecido en exclusivo beneficio del cónyuge supérstite, y - a diferencia del art. 2953 del mismo ordenamiento, que preceptúa que el uso aprovecha al usuario y a su familia - sólo tiene en cuenta a la persona del cónyuge sobreviviente, tenga o no hijos que vivan o hubieren vivido con el causante.

El derecho de habitación del cónyuge supérstite es un dominio útil que forma parte del conjunto de titularidades transmisibles del causante y, en esa calidad, constituye una carga legal de la herencia en beneficio del cónyuge, independientemente de la cuota o porción hereditaria. Nada impide entonces que durante el ejercicio del derecho de habitación viudal se proceda a la adjudicación del inmueble que constituyó el hogar conyugal en favor de quién o de quienes corresponda. Así, el derecho real de habitación que se acuerda al cónyuge supérstite, en las circunstancias o presupuestos previstos por la norma citada, no impide la adjudicación o atribución "ut singuli" del bien como medio de hacer cesar la indivisión hereditaria.

No es éste el estadio en el que deba analizarse si la porción del dominio en cabeza de la viuda aparece suficiente como para que, realizado el bien heredado, ésta acceda a la compra de otro inmueble. En este marco la tarea jurisdiccional es la de verificar si el bien en cuestión reúne o no las exigencias del art. 3573 bis para conceder o negar el beneficio que se persigue, de indiscutibles motivaciones asistenciales.Por tanto, su satisfacción involucra una carga legal impuesta a los herederos en beneficio de aquél, independientemente de la cuota o porción a él asignada en concurrencia con ellos.

- O., E. R. s/ s/sucesión ab intestato. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala: I; 3/2/2004; Cita: EDJ6563 (ED, 207-479)

La filosofía dominante en la ley 20.789, al incorporar el art. 3573 bis del cód. civil, fue la de impedir que el cónyuge supérstite quede sin habitación al producirse el fallecimiento de su consorte en virtud de la concurrencia con otros herederos con quienes compartir el inmueble, los que en la mayoría de los casos exigen la venta del mismo para percibir su legítima o alícuota, o bien para pagar las costas, quedando el cónyuge supérstite sin habitación. De allí que el derecho de habitación se acuerda al cónyuge supérstite atendiendo a indiscutibles motivos asistenciales, algo así como la oficio pietatis, que en la tradición humanista del pretorio, fue configurando la legítima hereditaria.

El derecho real de habitación es un verdadero derecho real, regido en lo no previsto de manera singular en el art. 3573 bis del cód. civil, por las normas pertinentes del código referido.

El carácter excepcional del derecho de habitación reconocido al cónyuge supérstite no significa que la procedencia del pedido deba evaluarse restrictivamente, pues de lo contrario no se compadecería con el criterio asistencial que inspiró la sanción de la ley 20.789 y conduce a hacer ilusorio el derecho conferido por éste.Una pauta razonable para ponderar su admisibilidad la brindan las disposiciones reguladoras de la habitación, según las cuales ésta ha de limitarse a las necesidades personales del habitador y su familia, según su condición social, necesidades que serán juzgadas en relación con las diversas circunstancias que puedan aumentarlas o disminuirlas, como a sus hábitos, estado de salud y lugar donde vivía, sin que se le pueda oponer que no es persona necesitada. De acuerdo a ello, el mero fallecimiento del cónyuge -en el caso- hace presumir que esas necesidades han variado y que se encuentran limitadas a las exclusivas del peticionante.

Más allá de la controversia doctrinaria entablada entre los autores que se inclinan por encuadrar el derecho de habitación del cónyuge supérstite entre los denominados iura proprio y aquellos que lo califican como iura hereditatis, lo cierto es que se trata de un dominio útil que forma parte del conjunto de titularidades transmisibles del causante y en esa calidad, constituye una carga legal de la herencia en beneficio del cónyuge, independientemente de la cuota o porción hereditaria

- Andrada Julio Ed uardo s/ sucesion ab intestato . Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala: K30/4/2007 Cita: MJJ14273

El derecho real de habitación -vitalicio y gratuito- - que la ley -art. 3573 bis CCiv.- acuerda al viudo o la viuda configura un derecho sucesorio adquirido por la muerte del cónyuge.

- A. T. s/ sucesorio. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Formosa; 18/12/2006; Cita: MJJ10963

Producido el deceso de uno de los cónyuges resulta indudable que el cónyuge supérstite es beneficiario del derecho de habitación en los términos del art.3573 bis del CCiv., pues se trata de una carga legal de la herencia que es independiente de la poción hereditaria del beneficiario, si no existe otro bien destinado a vivienda y apto para ser habitado, teniendo en cuenta la naturaleza asistencial del instituto y las necesidades habitacionales del peticionante...; con otro giro, se ha decidido que la norma en análisis tiene motivaciones asistenciales, pues con ella se pretende impedir que la cónyuge supérstite quede sin habitación al producirse el fallecimiento de su consorte, en virtud de la concurrencia con otros herederos con quienes deba compartir el inmueble, los que, en la mayoría de los casos, exigen la venta del mismo para percibir su parte en el sucesorio

10.2 Jurisprudencia correspondiente al punto 4

- Falland, Federico F., s/ suc. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil: en Pleno; 15/8/1979; Cita: MJJ5359

Del mismo texto de la ley, surgen los presupuestos básicos para la procedencia del derecho: 1°) La existencia de un solo inmueble habitable; 2°) que dicho bien hubiere constituido hasta la muerte del causante el hogar conyugal; 3°) que el valor del mismo no sobrepase el indicado como límite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia; 4°) concurrencia en el dominio con otras personas que revistan carácter de herederos legatarios; 5°) no contraer nuevas nupcias a fin de conservar el derecho.

- Noailles, Juan J. s/ sucesión. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala: I. 113/11/1997. Cita: LA LEY, 1998-F, 14

Aún cuando la distribución de lo producido por la venta del único inmueble habitable del acervo sucesorio fuere insuficiente para satisfacer las necesidades habitacionales del cónyuge supérstite, éste no estará en estado de desprotección si cuenta con un inmueble propio. Sostener lo contrario llevaría ínsita la reprobación que surge del art. 1071 del Cód. Civil.

- Andrada Julio Eduardo s/ sucesion ab intestato. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala: K30/4/2007 Cita:MJJ14273

Debe rechazarse el pedido de reconocimiento del derecho real de habitación a favor de la cónyuge supérstite del causante, si éste resultaba ser, respecto del inmueble, condómino y no único titular que transmite su propiedad. En el caso, la titularidad de dominio del único inmueble que integra el acervo y por el que solicitaba el derecho real de habitación, era compartida, en calidad de bien propio y en un 50% cada uno, entre el causante y su cónyuge -aquí recurrente-, por tanto, solo el 50% del dominio sobre este bien integraba el acervo sucesorio, no cumpliéndose con uno de los presupuestos legales para que proceda la constitución del derecho real con acuerdo a la norma. No obstante el rechazo de esta pretensión, queda a salvo el derecho de la cónyuge supérstite a peticionar la división de la porción indivisa del inmueble sobre el cual participa.

El derecho real de habitación -vitalicio y gratuito- que la ley ... acuerda al viudo o la viuda configura un derecho sucesorio adquirido por la muerte del cónyuge. Para ello, deben cumplimentarse ciertos requisitos, a saber: que el inmueble sea habitable, que el acervo debe estar integrado por un único inmueble habitable, que la totalidad de éste debe integrar el acervo, que debe haber constituido sede del hogar conyugal, que el valor no supere el máximo fijado para constituir el bien de familia y la concurrencia a la sucesión de otros herederos y legatarios. En el caso, el inmueble no se integraba en su totalidad dentro del acervo sucesorio del causante, por ende, no cumplía el presupuesto legal para configurar el derecho real de habitación.Cuando se dice que el acervo sucesorio debe estar integrado por un sólo inmueble habitable, con ello quiere significarse que la exigencia de la norma -para otorgar el derecho real de habitación al cónyuge supérstite- se cumple cuando el causante deja un solo inmueble habitable como integrante del acervo, pudiendo existir otros bienes siempre que resulten insuficientes para satisfacer las necesidades habitacionales del cónyuge supérstite. Los otros bienes pueden ser muebles, dinero, o incluso otro inmueble no habitable.

- Araxi S.A. c/ Cattach Raquel y otro s/ desalojo. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala: J; 15/6/2007; Cita: MJJ12931

En el caso, atento a que la única defensa que la demandada intenta frente al desalojo es el derecho real de habitación del cónyuge supérstite, y que éste no reúne los requisitos que la hacen viable, corresponde revocar la sentencia dictada, haciendo lugar a la demanda de desalojo impetrada. Acerca del derecho real en cuestión, lo fundamental es verificar si las condiciones en que se opera el derecho están cumplidas. Una de ellas es que el inmueble integre en su totalidad el acervo sea propio o ganancial sin que las partes alícuotas correspondan a terceros, parientes o no, pero extraños a la comunidad que se forma como consecuencia de la sucesión en cuestión. En el caso, la demandada era la segunda esposa de quien detentara en vida -junto con su primera cónyuge- un porcentaje accionario de la sociedad demandante. De la declaratoria de herederos resulta que, como consecuencia del fallecimiento de aquella, la suceden en carácter de únicos y universales herederos sus hijos y su cónyuge en cuanto a los bienes propios y sin perjuicio de los gananciales. Pero a la celebración del segundo matrimonio la totalidad del paquete accionario de la firma demandante no estaba en manos del cónyuge de la demandada.Consecuentemente, esta, no hubiere podido oponer a los herederos el derecho que pretende se le otorgue, porque aquéllos no pueden ser obligados a aceptar la desmembración del dominio cuando ellos participan de una parte o partes indivisas como condóminos. Es decir que el inmueble en cuestión -sobre el que se pretende el desalojo- no integra en su totalidad el acervo hereditario sino que es una parte del caudal relicto. Por lo tanto, no se puede afectar a los terceros condóminos en la relación sucesoria. En este sentido, ".la invocación del cónyuge supérstite del derecho real de habitación que le concede el art. 3573 bis es inoponible, subsistiendo la comunidad hereditaria."

En el caso, no se percibe ni resulta conducente a fin de hacer valer el derecho real de habitación del cónyuge supérstite, desde el punto de vista de la demandada por desalojo, cuál sería el interés en descorrer el velo de la sociedad demandante, al afirmar que el inmueble pertenecía a su esposo. Pues aunque el bien, hubiere sido comprado por su esposo y él hubiese sido el titular registral, al tiempo que falleció su primera cónyuge -titularidad que no se verifico en autos-, se hubiera producido la disolución de pleno derecho de la sociedad conyugal, como consecuencia de la muerte de uno de ellos -Art. 1291 y 1313 CCiv.-

En caso de muerte de uno de los cónyuges, la disolución extingue el régimen matrimonial en el momento mismo del fallecimiento. La indivisión postcomunitaria es la situación en la que se halla la masa de los bienes gananciales desde la disolución de la sociedad conyugal hasta la partición. Esa indivisión existe cuando dos o más personas tienen derechos en común sobre un bien sin que exista división material entre ellos. La masa postcomunitaria está destinada a subdividirse entre el cónyuge supérstite y sus sucesores pero antes de proceder a la partición es necesario determinar el carácter de esos bienes.En tal sentido y en virtud de la presunción "iuris tantum" que emerge de la norma contenida en el artículo 1271 del CCiv., se presume gananciales a los bienes adquiridos hasta la disolución de la sociedad conyugal, salvo que los hubieran sido a título gratuito -art. 1272, primera parte del CCiv.-; más, en nuestro caso, la demandada -ultima cónyuge- reconoce que el inmueble fue adquirido por el causante durante su matrimonio con su primera esposa. Acorde la ubicación que se le da al cónyuge en el orden sucesorio, el causante, sólo hubiere recibido la mitad a título de socio -de la sociedad comercial que integraba con su mujer- y la otra mitad hubiere entrado en la sucesión -art. 3571 y 3576 CCiv.-. El cónyuge supérstite es excluido de los gananciales que integran el acervo sucesorio; cuando concurre con descendientes, en este caso, hijos de su primer matrimonio.

La muerte, la apertura y la transmisión de los bienes -adquisición- se producen en el mismo instante, no hay entre ellas el menor intervalo de tiempo -nota art. 3282 del CCiv.-. De allí que los hijos del matrimonio suceden inmediatamente a su madre fallecida y con efecto retroactivo al día de la muerte. Consecuentemente, si la adquisición de la herencia se produce desde el momento que el causante fallece, aunque el bien hubiera estado registralmente en cabeza del padre, a ese entonces nos encontraríamos con un estado de indivisión poscomunitaria entre él y sus tres hijos. Son expresiones de esa indivisión, el condominio, la propiedad de varias personas por una parte indivisa de una cosa mueble o inmueble -Art. 2673- a la comunidad porque la indivisión se produce en caso de pluralidad de herederos, entre ellos y el cónyuge supérstite, desde la disolución hasta la partición.

- A., R. B. s/ s/sucesión testamentaria. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala: A; 17/10/2002; Cita: EDJ5703 (ED, 200-375)

La exigencia del art.3573 bis, en cuanto a que debe tratarse del único bien "habitable" se refiere a la inexistencia de otros aptos para satisfacer las necesidades habitacionales del cónyuge supérstite. No sería el caso de bienes muebles, inmuebles aplicados a otro destino, como el comercial, o aquéllos que se encuentran ocupados por efecto de un contrato de locación vigente. Debe tratarse, en síntesis, de inmuebles destinados a vivienda, libres de ocupantes.

Tratándose de un inmueble de dominio propio -no ganancial-, de dimensiones muy modestas y en el que además de la cónyuge supérstite vive también su madre, aquélla se halla legitimada para oponerse a la partición del bien hereditario, pues su derecho en situaciones como la descripta, reviste naturaleza asistencial, destinado a satisfacer la necesidad de habitación del cónyuge supérstite. No basta, que se trate del único bien inmueble, en el cual se hubiera asentado la convivencia conyugal y cuyo valor no sobrepase la necesidad de vivienda, vale decir, que sea habitable, lo cual, en razón de la circunstancia apuntada precedentemente, no se configura, por lo que la división de la finca afectada a la ocupación de la cónyuge resultaría contraria al propósito legal de la norma en que esta última ha sustentado su oposición.

- A., M. C. c. M., M. R. s/ incidente. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala: A; 18/9/2000; Cita: EDJ5031 (ED, 194-678)

El derecho de habitación del cónyuge supérstite es un instituto diseñado para preservar a la viuda del eventual riesgo de la privación de su vivienda única que habría sido sede del hogar conyugal, en caso de concurrencia con el interés de otros herederos, sobre el mismo patrimonio relicto.

Frente al derecho de la esposa ocupante, se halla el del coheredero -de quien no se ha demostrado una situación económica desahogada-. No parece responder a la télesis del precepto contenido en el art. 3573 bis del cód.civil, el hecho de que este último deba soportar un gravamen mayor del que legalmente corresponda; máxime, si se repara en que, aunque en mínima medida, en el eventual supuesto de tener que realizar los demás bienes denunciados, la cónyuge supérstite contaría con un ingreso que le permitiría subvenir a sus necesidades básicas, -contando con el que le proporciona el oficio que desempeña.

- K., J. c. J. de L., N. I. s/ s/incidente de fijación de canon locativo. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora Sala: I; 12/8/2003; Cita: EDJ6192 (ED, 204-465) MJJ2134

La cuestión gira en torno de establecer si se han cumplido con las condiciones exigidas por la ley sustantiva para que la señora ... pueda hacer uso de tal derecho real, respecto del inmueble ganancial, a saber; 1.- Si es el único que integra el acervo, 2.- Si el mismo fue el asiento del hogar conyugal, 3.- Si puede ser declarado como bien de familia, 4.- si la cónyuge supérstite no contrajo nuevas nupcias.-

- Borgatto Mario Edgardo Bonifacio s/ sucesorio (expte. n° 996/02) - incidente de reconocimiento y constitución del derecho de habitación viudal. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe Sala: primera; 22/3/2007; Cita: MJJ17130

Corresponde hacer lugar al recurso de apelación contra la desestimación de la demanda de reconocimiento y constitución de derecho de habitación impetrado por la cónyuge y hacer lugar a la misma en virtud de acreditarse los requisitos necesarios para como ser el dominio absoluto del inmueble del causante y el valor del bien.

El derecho real de habitación previsto en el art. 3573 bis del CCiv. constituye un régimen de excepción cuya aplicación requiere la exclusividad del dominio del inmueble en tanto las palabras de la ley, al aludir a que el causante hubiera dejado un solo inmueble, de por sí denotan la idea de integridad dominial que no se compadece con la existencia de cotitulares.La cónyuge supérstite no podría considerarse asistida del derecho real de habitación que consagra el art. 3573 bis de la ley sustantiva frente a los hijos del primer matrimonio del causante, si éstos resultan condóminos del inmueble en cuestión y se resisten a la constitución del mentado derecho a favor de la reclamante.

Nada impide la constitución del derecho de habitación del cónyuge supérstite aun cuando ella sea titular de otro inmueble si no se acreditó que la viuda pueda habitarlo. Porque el recaudo legal respecto de las características del inmueble es que éste sea habitable, lo que encuentra justificación en que la filosofía dominante en la ley 20.798, que incorporó al Código Civil el art. 3573 bis, fue la de impedir que el cónyuge supérstite quede sin habitación al producirse el fallecimiento de su consorte en virtud de su concurrencia con otros herederos con quienes deba compartir el dominio del inmueble, quienes generalmente exigen la venta del mismo para percibir su legítima o alícuota o bien para afrontar las costas, quedando el consorte sin vivienda.

Es necesario determinar si la estimación del valor del inmueble no sobrepasa el indicado como límite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia. Conforme a la boleta del impuesto inmobiliario, la tasación fiscal del bien al 1.1.1996 era de $ 68.374,73. En ese mismo año la Disposición Registral Conjunta N°23 dictada por los Registros Generales de Rosario y de Santa Fe relativas a los montos correspondientes al Bien de Familia asignaba un máximo de valuación para la constitución de éste por la suma de $ 123.688,35 (ver informe actuarial de fs. 165). Atento a que el fallecimiento de Mario Edgardo Bonifacio Borgato ocurrió en el día 1.7.2002, se debe hacer referencia a otros elementos comparativos ante el riesgo de que lo apuntado en el párrafo anterior luzca desactualizado.Según la inmobiliaria Atilio Salas de esta ciudad, la tasación del inmueble al mes de mayo de 2005 habría ascendido a la suma de $ 215.000, y en el mes de abril de ese año para Benuzzi Inmobiliaria SA el valor venal rondaría los $210.000. Esos valores de mercado se encuentran dentro de los límites máximos indicados para que las viviendas sean declaradas bien de familia, según resulta de las Disposiciones Conjuntas Nros. 25 y 26 que asignan respectivamente para ello las sumas de $ 19.911,25 al 11/08/2004 y $ 225.660,29 al 12/10/2005. No hay otras tasaciones a la fecha del deceso del causante, lo que podría resultar de alguna relevancia -es cierto que no parecen ser marcados los cambios de valuación en tiempos de cierta estabilidad económica- desde que el art. 3573 bis del Cód. Civil contempla la situación vigente "a la muerte del causante", momento de la constitución del derecho, sea que se lo entienda "iure proprio" o "iure hereditatis", y en el que debe juzgarse por lo tanto la reunión de los extremos de su procedencia, máxime cuando no ha de perderse de vista que el derecho de habitación en la hipótesis funciona en el marco del derecho sucesorio, lo cual resucita el tema de su excepcionalidad a la luz de las singulares implicancias de la prerrogativa legitimaria (arg. art. 3598, Cód. Civil).

- O., E. R. s/ s/sucesión ab intestato. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala: I; 3/2/2004; Cita: EDJ6563 (ED, 207-479)

Si es posible el amparo del cónyuge sobreviviente por conducto de otros resortes, no puede exigirse el sacrificio o sometimiento de la propiedad en perjuicio de los herederos.De allí que si el viudo admite tener otro inmueble en su patrimonio que no integra el acervo hereditario o si cuenta con otros medios de vida a través de otros recursos, la función tuitiva de la ley carece de objeto y, por lo tanto, no cabe reconocerle el derecho real de habitación.

Aun cuando exista más de un inmueble, en atención a que uno de ellos tiene sólo una porción afectada al sucesorio, que otro -aún ponderada su pretendida exclusión- se encuentra alquilado, corresponde concluir que únicamente el que constituyera sede del hogar conyugal reúne la condición de único bien habitable; es decir, que, salvo el mencionado en último término, ningún otro es apto para satisfacer las necesidades habitacionales del cónyuge supérstite. Concluir de otra manera importaría cercenar los motivos asistenciales que sirven de fundamento al art. 3573 bis del cód. civil.

A los efectos del art. 3573 bis del cód. civil, no basta que se trate del único bien inmueble, en el cual se hubiera asentado la convivencia conyugal y cuyo valor no sobrepase el correspondiente para la inscripción como bien de familia. Debe concurrir además el recaudo de que dicho inmueble satisfaga la necesidad de vivienda, vale decir, que sea habitable.

- A. T. s/ sucesorio. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Formosa; 18/12/2006; Cita: MJJ10963

En la especie, se dan los recaudos que sustentan tal derecho, a saber: a) que el acervo se encuentre integrado por un único inmueble habitable; b) que haya sido la sede del hogar conyugal; c) que el valor del inmueble no sobrepase el límite fijado para la constitución del bien de familia; d) la concurrencia con otros herederos o legatarios; e) que se trate de sucesiones abiertas a partir de la entrada en vigencia del art. 3573 bis, agregado por la Ley Nº 20.798 (27/10/1974)

10.3 Jurisprudencia correspondiente al punto 5

- M. C. A., Sucesión. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala:K; 23/06/1.995. Cita: LA LEY, 1996-C, 2

La necesidad de invocación expresa por el cónyuge supérstite del derecho conferido por el art. 3573 bis del Cód. civil, nace de la circunstancia de tratarse de un derecho que depende de circunstancias fácticas susceptibles de ser discutidas. En efecto, si el cónyuge guarda silencio, la invocación tardía de su derecho - no declarado ni registrado - no puede oponerse ante el comprador en pública subasta

- Araxi S.A. c/ Cattach Raquel y otro s/ desalojo. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala: J; 15/6/2007; Cita: MJJ12931

La "doctrina de los actos propios", entiende que las partes no pueden contradecir en juicio sus propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces, siendo inadmisibles las pretensiones que ponen al pretensor en contradicción con sus propios comportamientos anteriores jurídicamente relevantes. Dicha doctrina importa una barrera opuesta a la pretensión judicial, por la cual se impide el obrar incoherente que lesiona la confianza suscitada en la otra parte de la relación e impone a los sujetos un comportamiento probo en las relaciones jurídicas, pues no es posible permitir que se asuman pautas que suscitan expectativas y luego se contradigan al efectuar un reclamo judicial. La derivación directa de este principio procesal consiste en la práctica, en impedir a un sujeto colocarse en el proceso judicial en contradicción con su conducta anterior jurídicamente relevante. La posibilidad de adecuar la petición primigenia, colisiona con sus propios actos, pues nadie puede variar de comportamiento injustificadamente, cuando ha generado en otros interesados una expectativa de comportamiento futuro, por aplicación del principio "venire contranfactum proprium nemo potest".

- O., E. R. s/ s/sucesión ab intestato. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala: I; 3/2/2004; Cita: EDJ6563 (ED, 207-479)

La pretensión de la cónyuge supérstite sólo puede ser evaluada con anterioridad a la partición.De ahí que las propuestas referidas a que el otro inmueble denunciado como integrante del acervo sucesorio satisfacería la habitación que aquélla reclama, resulta insuficiente para inhibir su planteo cuando el bien citado resulta sólo en un porcentaje de interés para el sucesorio, constituyendo la restante alícuota de propiedad de una tercera ajena al proceso.

- Borgatto Mario Edgardo Bonifacio s/ sucesorio (expte. n° 996/02) - incidente de reconocimiento y constitución del derecho de habitación viudal. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe Sala: primera; 22/3/2007; Cita: MJJ17130

Los coherederos sostuvieron que la incidentista vive con su hija y que éstas habrían manifestado interés en vender la casa, lo que no se compatibilizaría con el derecho de habitación viudal aquí reclamado. Tratándose de un derecho renunciable, nada impedirá a su tiempo y en su caso disponer del inmueble. En tanto, aquella intención de realizar el bien no es óbice ninguno para la constitución del beneficio, si así correspondiera. Por lo demás, aún en el supuesto de haberse vislumbrado como solución la eventual venta de la casa, ello visto como hipótesis, no supone sin más incompatibilidad con la eventualidad de la obtención del beneficio.

- K., J. c. J. de L., N. I. s/ s/incidente de fijación de canon locativo. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora

Sala: I; 12/8/2003; Cita: EDJ6192 (ED, 204-465) MJJ2134

La oportunidad para manifestarse sobre el derecho real de habitación de la cónyuge supérstite, si bien no está establecida en el art. 3573 bis del cód. civil, es hasta la oportunidad de la partición, la venta o la adjudicación a uno de los herederos de tal inmueble.El derecho real de habitación de la cónyuge supérstite no requiere más título que la comprobación de los presupuestos legales que lo habilitan, no dependiendo para su ejercicio de ningún reconocimiento judicial previo ni necesariamente de la apertura del sucesorio. La sola providencia de la Secretaría del Juzgado que tuvo presente la presentación, resulta suficiente.

La doctrina que establece que la extinción de este derecho se produce, además de las causas previstas en la ley, cuando el cónyuge habitador acepta la partición del inmueble, debe jerarquizarse en otras y especialísimas situaciones fácticas mas no en el sub lite; aquí la reserva ha sido tempestiva, debiendo interpretarse que se conserva hasta la oportunidad en que deje de subsistir alguna de las condiciones impuestas para su aplicación, que regula el art. 3573 bis del cód. civil, o bien en que ocurra una expresa renuncia, o si se parte la comunidad hereditaria.

10.4 Jurisprudencia correspondiente al punto 6

- Juárez Juan Carlos s/ quiebra - incidente de realización de bienes. Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe; 19/7/2007; Cita: MJJ15349

En oportunidad de fallar sobre la cuestión de fondo debatida -reconocimiento del derecho de habitación de la cónyuge supérstite en relación al inmueble a subastarse en el proceso de liquidación del sucesorio del fallido-, el Tribunal tuvo como premisa, conforme lo hiciera el Juez de primer grado, que la viuda no puede ampararse en el derecho contemplado por el artículo 3573 bis del Código Civil atento a que el mismo es oponible sólo frente a "otras personas con vocación hereditaria o legatarios" (y sus acreedores), pero de ninguna manera cuando se trate de acreedores (del causante), atento haberse previsto teniendo en mira las relaciones de los herederos entre sí, pero sin que mediante él se puedan afectar los legítimos derechos de terceros. Así, sostuvo que ". la opción fundada en la norma contenida en el art.3573 bis del Código Civil es ‘inoponible’ a los acreedores hereditarios, en la medida que para ellos, antes de la partición, la herencia como universalidad es la garantía de solvencia de sus créditos, y para proceder a dicha partición deben separarse bienes suficientes para el pago de las deudas (art. 3474 C.C.)", por todo lo cual ". los acreedores de la sucesión pueden ejecutar el inmueble libre del derecho de habitación.".

Asimismo, señalaron los Sentenciantes que ". si el causante o el mismo cónyuge supérstite hubieran querido poner el hogar a cubierto de la acción de los acreedores, tenían en sus manos el recurso de convertirlo en bien de familia, y si no usaron del recurso que la ley les brinda, no pueden luego escapar a la acción de los acreedores, que no hacen otra cosa que perseguir el cobro de sus legítimos créditos (.) o sea, el derecho en cuestión es inoponible a los terceros, ‘acreedores del causante’, ya que su crédito se encuentra garantizado con la totalidad de la herencia, y previamente a realizar la partición deben separarse el dinero o los bienes suficientes para hacer frente a las deudas y cargas de la sucesión."

- Araxi S.A. c/ Cattach Raquel y otro s/ desalojo. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala: J; 15/6/2007; Cita: MJJ12931

No se puede afectar a los terceros condóminos en la relación sucesoria. En este sentido, ".la invocación del cónyuge supérstite del derecho real de habitación que le concede el art. 3573 bis es inoponible, subsistiendo la comunidad hereditaria."

10.5 Jurisprudencia correspondiente al punto 7

- Crespo Castilla, Antonio s/ incidente fijación canon locativo. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro Sala: I; 29/12/1998; EDJ10798 (ED, 183-193)

El derecho real de habitación del cónyuge supérstite contemplado en el art. 3573 bis del cód. civil faculta al habitador a ocupar el inmueble juntamente con su familia.Por ello, su titular puede convivir en el inmueble con algunos de sus hijos con exclusión de otros, sin que exista obligación alguna por parte de los hijos que conviven con el cónyuge titular del derecho real de habitación de pagar canon alguno en concepto de uso a los otros herederos, ya que constituye un derecho del habitador el hacer uso de la vivienda con su grupo familiar

- Borgatto Mario Edgardo Bonifacio s/ sucesorio (expte. n° 996/02) - incidente de reconocimiento y constitución del derecho de habitación viudal. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe Sala: primera; 22/3/2007; Cita: MJJ17130

En cuanto a la circunstancia de compartir la vivienda con la hija permítaseme sostener la irrelevancia del aserto para la solución del caso. El derecho consagrado en el art. 3573 bis del Cód. Civil ha sido establecido en exclusivo beneficio del cónyuge supérstite, y - a diferencia del art. 2953 del mismo ordenamiento, que preceptúa que el uso aprovecha al usuario y a su familia - sólo tiene en cuenta a la persona del cónyuge sobreviviente, tenga o no hijos que vivan o hubieren vivido con el causante.

10.6 Jurisprudencia correspondiente al punto 8

- K., J. c. J. de L., N. I. s/ s/incidente de fijación de canon locativo. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora Sala: I; 12/8/2003; Cita: EDJ6192 (ED, 204-465) MJJ2134

- Si la cónyuge supérstite expresó en el sucesorio el acogimiento al derecho real de habitación, exteriorizándolo así ante los coherederos y los terceros, y luego pretende zanjar diferencias con los restantes comunitarios poniendo el bien en venta privada, tal hecho positivo no debe interpretarse como renuncia a su derecho. Otro hubiera sido el caso si oblig Noailles, Juan J. s/ sucesión. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala: I. 113/11/1997. Cita: LA LEY, 1998-F, 14

- Borgatto Mario Edgardo Bonifacio s/ sucesorio (expte.n° 996/02) - incidente de reconocimiento y constitución del derecho de habitación viudal. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe Sala: primera; 22/3/2007; Cita: MJJ17130

Tratándose de un derecho renunciable, nada impedirá a su tiempo y en su caso disponer del inmueble. En tanto, aquella intención de realizar el bien no es óbice ninguno para la constitución del beneficio, si así correspondiera. Por lo demás, aún en el supuesto de haberse vislumbrado como solución la eventual venta de la casa, ello visto como hipótesis, no supone sin más incompatibilidad con la eventualidad de la obtención del beneficio.

(1) B.O. 16/10/1974. Entró en vigencia el 27 de octubre de 1.974

(2) Falland, Federico F., s/ suc. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil: en Pleno; 15/8/1979; Cita: MJJ5359. En este fallo, de fecha 15 de agosto de 1.979, la mayoría establece, que: "El derecho real de habitación consagrado por el art. 3573 bis del Cód. Civil no es reconocido al cónyuge supérstite cuando el causante falleció con anterioridad a la sanción de la ley 20.798". Cabe mencionar que los camaristas en sus votos, desarrollan las distintas teorías esbozadas desde un principio para determinar la naturaleza jurídica. Algunos párrafos de este fallo se incluyen en la reseña por su relevancia actual.

(3) Ver jurisprudencia incorporada al punto .

(4) Chávarri, Angel B., El derecho real de habitación del cónyuge supérstite en "Sucesiones", Rubinzal Culzoni, Santa Fe, p. 150 y ss.; Capparelli, Julio César, El derecho real de habitación, 3/10/2005, MJD2484 , ED, 212-693; Mendez Costa, María Josefa, Código Civil anotado - comentario al art. 3573 bis -, Sucesiones - t. V-B, Abeledo Perrot, p. 388; Maffía, Jorge O, Manual de Derecho sucesorio, 3ª ed., Depalma, t. II, p. 60/61, Perez Lasala, José Luis, Curso de Derecho sucesorio, Depalma, p.499)

(5) Barbero, Omar U, El derecho de habitación del cónyuge supérstite, Astrea, Bs. As., p. 4; Zannoni, Eduardo A., Derecho de las Sucesiones, 4ª ed., Astrea, t. 1, p. 649 (nota nº 27)

(6) Molinario Estudio del art. 3573 bis del Código Civil, LA LEY, t. 1975-B, p. 1040; Andorno , El derecho de habitación del cónyuge supérstite, J. A., t. 29, p. 629

(7) Barbero, Omar U. El cónyuge supérstite, prelegatario legal particular forzoso (art. 3573 bis, Cód. Civil), J.A., 1976-I, p. 638 y ss.

(8) Maffia, op. cit. , p. 59

(9) Zannoni, op.cit., p. 649 a 655

(10) Borda, El derecho de habitación del cónyuge supérstite, en ED, 57-755; Mendez Costa, op.cit., p. 387, Pérez Lasala, op. cit. p., 499; Azpiri, Jorge O., Derecho sucesorio, 4ª ed., Hammurabi, p. 413.

(11) Chavarri, op. cit. p. 161

(12) Capparelli, op. cit. Este autor analiza con profundidad el contenido del derecho real de habitación, comparándolo, entre otras figuras, con el usufructo

(13) Sin desconocer los antecedentes del art. 3573 bis - ley 10.284 que instituyó el "lote de hogar" y el art. 48 del dec. Ley 11.157/45 que creó la Administración Nacional de la Vivienda- es importante remarcar que se encuentra vigente el art. 53 de la ley 14.394 en el que se otorga al cónyuge supérstite el derecho a imponer la indivisión sobre la unidad económica que él hubiere adquirido o formado en todo o en parte como también sobre la casa habitación formada por el causante, si fuese la residencia habitual de los esposos. Este derecho constituye una excepción al principio de partición forzosa establecido en el art. 3.452 C.C. y tiene una duración máxima de 10 años contados desde su ejercicio. En este sentido, Graciela Medina sostiene:El inmueble como tal no deja de integrar la universalidad "sin consideración a su contenido particular., sin perjuicio de que entre coherederos y legatarios, el cónyuge supérstite pueda oponer el derecho real de habitación como circunstancia impeditiva de la partición en especie o la venta que importe privarle de habitar el inmueble (Proceso sucesorio, Rubinzal Culzoni, t. II, p. 53). Zannoni aborda el derecho de habitación viudal al desarrollar la partición, como una limitación al derecho de exigirla (op.cit., p. 630, 647 y ss.). Para Maffia, constituye "una reacción más contra el principio de partición forzosa que consagró Vélez al redactar el Código" (op.cit., p. 54).

Perez Lasala, en cambio, sostiene que no constituye causal de indivisión forzosa (op. cit. p. 503)

(14) Chávarri, op. Cit. 157; Zannoni, op.cit. p. 655, Perez Lasala, op. cit. p. 499/500; Maffía, op. cit., p. 60. Graciela Medina sostiene que "si el acervo hereditario está compuesto por otros bienes que, sin ser inmuebles o siendo inmuebles no susceptibles de ser habitados son de suficiente valor como para que, después de la partición, el cónyuge supérstite pueda adquirir otra vivienda o si la vivienda que fue asiento del hogar conyugal pueda serle adjudicada, no podría hacer valer el artículo 3573 bis del Código Civil" (Código Civil comentado - Sucesiones - t. II, comentario al art. 3573 bis -, Rubinzal Culzoni, p. 68)

(15) Kemelmajer de Carlucci, Aída, Protección jurídica de la vivienda familiar, Hammurabi

(16) Chávarri, op. Cit. P. 157, que cita a Garrido y Andorno en el mismo sentido

(17) Mendez Costa, M.J., Sobre el objeto del derecho de habitación viudal, JA 1982-I-590. En la jurisprudencia recopilada se incorpora un fallo en el que se niega el derecho de habitación viudal al cónyuge supérstite condómino del inmueble, posición que no compartimos (Andrada Julio Eduardo s/ sucesión ab intestato).

(18) El art.53 de la ley 14.394 exige que el inmueble haya sido "la residencia habitual de los esposos"

(19) El fundamento es la naturaleza asistencia de la norma y la integración de la misma con el art. 211 C.C. Sostienen esta posición: Mendez Costa, Zannoni, Maffía, Pérez Lasala. Azpiri, en cambio, sostiene que "si hubieran estado separados al momento de la muerte, el sobreviviente no tendrá este derecho, aun cuando pudiera tener vocación sucesoria; ello es así por en razón de que no se le concede la protección por ser heredero sino por habitar el inmueble al tiempo del fallecimiento" (op. cit., p. 415)

(20) En la jurisprudencia se ha seleccionado un fallo de la provincia de Santa Fe, en la que existen límites para la afectación de la vivienda como bien de familia. En la sentencia se analiza la procedencia del derecho de acuerdo a los valores de la vivienda y a los límites impuestos por la reglamentación al momento de la muerte del causante (Borgatto Mario Edgardo Bonifacio s/ sucesorio (expte. n° 996/02) - incidente de reconocimiento y constitución del derecho de habitación viudal)

(21) Mendez Costa, Código comentado ., p. 389

(22) Chávarri, op. cit. p 165

(23) Por ejemplo: CPC Santa Fe y CPC de Córdoba (art. 654 y 669)

(24) Mendez Costa opina que es necesario confeccionar el inventario y el avalúo previamente, Código comentado ., p. 390. Para Perez Lasala, el cónyuge puede solicitar en el primer escrito el reconocimiento de su derecho, "pero el juez no podrá pronunciarse sobre el fondo hasta que en el proceso sucesorio no consten los presupuestos necesarios para reconocer el derecho de habitación" (op.cit., p. 504)

(25) Chávarri, op.cit. p. 169. Este autor fundamenta su opinión en el art. 9º inc.B de la ley 17.801 y en la legislación local (de la Provincia de Santa Fe). Sin embargo, se manifiesta a favor de una reforma para completar estos aspectos que carecen de regulación específica.

(26) Ver el fallo de la jurisprudencia agrupada K., J. c. J. de L., N. I. s/ s/incidente de fijación de canon locativo. En este interesante caso, la acreedora es la nuera de la cónyuge supérstite y del causante, que había adquirido los derechos hereditarios de su esposo (coheredero) en subasta pública realizada en una causa promovida por aquella contra éste.

(27) Coinciden con esta postura, entre otros: Mendez Costa, Medina, Caparelli, Perez Lasala, Maffía, Zannoni. En contra: Vidal Taquini, Chávarri, Azpiri, Córdoba, Solari, Levy, Wagmaister, para los cuales la oportunidad se extiende hasta la inscripción de la declaratoria de herederos o del testamento.

(28) Art. 731 del C.P. C. N.

(29) Ver en la jurisprudencia agrupada los siguientes fallos: Borgatto Mario Edgardo Bonifacio s/ sucesorio (expte. n° 996/02) - incidente de reconocimiento y constitución del derecho de habitación viudal; K., J. c. J. de L., N. I. s/ s/incidente de fijación de canon locativo.

(30) Chávarri, op.cit. p. 164; Azpiri, op.cit. p. 418. Pérez Lasala sostiene que este derecho nace directamente de la ley y el juez no hace más que reconocer su existencia una vez comprobados los presupuestos; en consecuencia, corresponde encuadrarlo dentro de los derechos que no necesitan ser inscritos en el Registro Inmobiliario (op. cit. p. 504)

(31) Mendez Costa, Código ., p. 392

(32) Zannoni, op. cit. p. 664 y 665

(33) Chávarri, op. cit.

(34) Mendez Costa, Código . p. 391 y 392

(35) Chávarri, op cit. p. 170; Medina, Código ., p. 93

(36) Zannoni, op. cit. p. 663; Medina, Proceso ., p. 151. El art. 2336 del Proyecto de reforma del Código Civil del año 1.998 mantiene como causa de extinción las nuevas nupcias del habitador, a la que agrega el concubinato.

(37) Para Mendez Costa, el concubinato quedaría comprendido en el ejercicio abusivo (Código ., p. 393).

Jorgelina Guilisasti

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