Matrimonio. Homosexualidad. Inconstitucionalidad
A. P. J. M. c/ F. A. c/ GCBA
Fallo:
Buenos Aires, noviembre 30 de 2009.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I. P.J.M.A. inicia acción con el objeto de que el Ministerio Fiscal tome conocimiento de la denuncia que impetra por nulidad absoluta e insanable de todo lo actuado en los autos "F., A. c/ G.C.B.A. s/ Amparo" (expte. nº 34.292/09), en trámite ante el Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario nº 15 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a fin de que intervenga en defensa del orden público. Asimismo solicita la inhibitoria para que el tribunal mencionado se declare incompetente y remita a esta jurisdicción tales actuados.
Fundamenta su legitimación en lo dispuesto por el art. 178 del Código Civil y sostiene que la nulidad mencionada es absoluta e insanable por "vicio de incompetencia".
La Sra. fiscal de primera instancia a fs. 11/18 sostiene que ante la ausencia de lesión, el presentante carece de legitimación para reclamar como lo hace. Agrega, además, que la pretendida inhibitoria encuentra dos vallados: el primero, que sólo procede excepcionalmente respecto de cuestiones suscitadas entre jueces de distintas circunscripciones judiciales y no corresponde cuando su fundamento radica en la materia. El segundo, se refiere a lo inoportuno del pedido, en tanto sólo podrán promoverse este tipo de cuestiones antes de haberse consentido la competencia del juez interviniente, máxime si, como en el caso, ya se ha dictado sentencia.
A fs. 39/40, la Sra. juez de grado, desestimó la pretensión esgrimida al sostener que no sólo la vía elegida no resulta procedente para formalizar este planteo de acuerdo a lo previsto por el art. 179 del Código Civil sino que ha precluido la oportunidad para cualquier planteo de competencia como el que se intenta. Por último, desestimó la intervención de la Defensoría de Menores e Incapaces toda vez que en estas actuaciones no es parte ningún menor ni incapaz.
El Sr. Fiscal de Cámara, en su dictamen de fs.128/140, señala que en el caso se ha producido un desquiciamiento institucional emanado de un pronunciamiento de un Tribunal local de la Ciudad de Buenos Aires en lo contencioso administrativo y tributario, con ostensible vicio de incompetencia que ha ordenado la celebración de un matrimonio entre personas de un mismo sexo, para lo cual ha interpretado normas de derecho común que corresponde aplicar a los jueces ordinarios de esta Capital Federal y, lo que aún es más grave, ha declarado la inconstitucionalidad de preceptos del Código Civil, en términos que comportan instituir por vía jurisdiccional un régimen para el matrimonio distinto del vigente establecido por el legislador.
Luego de realizar una breve referencia al dictamen del Sr. Procurador General de la Nación, en los autos "R.M.D.L.C. c/ Registro Nacional s/amparo", emitido el día 5 de agosto del 2009, expresó que si la doctrina reseñada ha podido afirmarse en un asunto en el que intervinieron jueces del fuero nacional en lo civil, ello debe mantenerse con mayor fuerza cuando un Tribunal manifiestamente incompetente, más que invalidar normas del derecho común, instituye un régimen jurídico radicalmente diverso al vigente, lo cual, como se ha sostenido reiteradamente, no es de incumbencia de los jueces (ver fs. 130, segundo párrafo). Concluye señalando que se ha producido en forma nítida, inequívoca y concluyente, un grave menoscabo a las reglas del debido proceso (ver fs. 131, quinto párrafo).
II. Esta Sala ha sostenido que el recurso de nulidad se circunscribe a los errores de la propia sentencia en virtud de vicios nacidos en la construcción del decisorio y que vinculan al pronunciamiento con la teoría de las nulidades como, por ejemplo, la ausencia de fundamentación del fallo, la expresión oscura e imprecisa que hace imposible conocer el sentido del acto, la omisión de cuestiones esenciales no decididas y el pronunciamiento sobre pretensiones no propuestas por las partes (conf e.169.746 del 7-5-95, c.
174.127 del 27-6-95; Fenochietto-Arazi, "Código Procesal.",T. 1, com. art. 253, pág. 791; Fassi-Yáñez, "Código Procesal.", t. 2, art. 253, pág. 323 y sigts.). De tal modo, los vicios de procedimiento anteriores al acto no constituyen motivo de recurso. Por el contrario, debieron -en su caso- ser impugnados por la vía incidental en la primera instancia (conf Fenochietto- Arazi, op. y loc. cits., pág. 793, nº 3 y sus citas; Fassi-Yáñez, op. y loc. cits., pág. 321, n. 8; CNCiviI, esta Sala, c. 208.949 del 31-5-76; c. 211.135 del 31-8-76; c. 164.291 del 10-4-95; c. 169.746 del 7-6-95). De allí que, en el caso, los vicios de procedimiento a los que alude el recurrente, no pueden constituir motivo de queja, quedando así sellada la suerte del recurso.- Solo a mayor abundamiento, debe observarse que el recurso de nulidad debe ser rechazado cuando los agravios -de ser fundados- pueden ser reparados por vía del recurso de apelación interpuesto (conf. CNCivil, esta Sala, c. 31.130 del 26-10-87 y sus citas, en LL 1988-B-349, c. 141.618 del 9- 12-93, c. 146.739 del 10-6-94, entre muchos otros). Por tal razón, ha de desestimarse la nulidad y analizarse desde el ámbito de la apelación las causas invocadas en apoyo del recurso deducido, máxime cuando la Sra. juez de grado fundó en los arts. 34, inc. 5º, y 36 del Código Procesal y en los principios de economia y celeridad procesal, la abreviacion de los plazos en materia recursiva, que obran en la providencia dictada a fs. 109, punto I y II.
III - Con relación a los recursos interpuestos contra la resolución de fs 39/40, que se refiere al fondo de la cuestión interpuesta, el art.89 del Código Procesal prevé que cuando la sentencia no pudiere pronunciarse útilmente más que con relación a varias partes, éstas habrán de demandar o ser demandadas en un mismo proceso. Si así no sucediere, el juez, de oficio o a solicitud de cualquiera de las partes, ordenará antes de dictar la providencia de apertura a prueba la integración de la litis dentro de un plazo que señalará, quedando en suspenso el desarrollo del proceso mientras se cita al litigante o litigantes omitidos. El litisconsorcio necesario procede siempre que, por hallarse en tela de juicio una relación jurídica que es común e indivisible con respecto a una pluralidad de sujetos, su modificación, constitución o extinción no tolera el tratamiento por separado y sólo puede lograrse a través de un pronunciamiento judicial único para todos los litisconsortes (conf. esta sala, del 8/10/82, J.A. 1983-III, pág. 84, síntesis nº1).
Importa la existencia de una pretensión única, cuya característica esencial reside en que solamente puede ser interpuesta por o frente a todos los legitimados y no respecto de uno o algunos, por cuanto la legitimación activa o pasiva corresponde en forma conjunta a un grupo de personas y no con independencia a cada una de ellas (conf. art. 89 del Código Procesal; Fassi- Yáñez, "Código Procesal.", Tomo 11, com. art. 89. nº 1 y 7, pág. 495 y siguientes; Palacio, "Derecho Procesal Civil", Tomo III, nº 256/257, pág. 207 y sig.).
Ahora bien, lo corriente es que nadie esté constreñido a obrar cuando no quiere. Por tanto, sólo por excepción, cuando lo impone la ley o por la naturaleza del derecho discutido, se admite el litisconsorcio necesario (conf. Fassi-Yáñez, op. cit., pág. 495, nº 2).
En esos términos, habida cuenta que a fs.19 surge que la acción que tramita por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 15 de la Ciudad de Buenos Aires fue promovida por A.F. y J.M.D.B., previo a decidir lo que corresponda, deberá integrarse la litis con el último de los nombrados que no fue citado ni se presentó en autos.
IV.- Sin perjuicio de ello, con relación el recurso interpuesto contra la resolución de fs. 109 y vta., punto III, comó es sabido, para la procedencia de cualquier medida cautelar es preciso acreditar la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora como requisitos de fundabilidad de la tutela pretendida.
En lo que concierne al primero de los reeaudos, consiste en una fuerte apariencia de certeza del derecho discutido, en una credibilidad que tenga un serio sustento dentro del marco de provisionalidad con que cabe valorar los elementos de juicio incorporados a la causa. El segundo, se configura cuando media temor fundado en la producción de un daño al derecho cuya protección se persigue y que de no hacerlo en forma inmediata, se corre el riesgo de que en el supuesto de recaer sentencia favorable ésta permanezca incumplida (conf. CN Civil, esta Sala, c. 118.691 del 7-10-92 y sus citas; c.135.019 del 15-10-93, entre muchísimas otras), lo cual resulta evidente atento la fecha otorgada para la celebración de mentado acto.
Aun cuando la existencia de ese "fumus boni iuris" no puede apreciarse con criterio restrictivo, debe señalarse que, para que una medida cautelar sea admisible, de los elementos de convicción aportados al proceso ha de surgir la señalada verosimilitud.
En este sentido y tal como surge de las constancias de autos, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, al contestar la demanda en el referido amparo, destacó que la denegatoria a otorgar un turno para contraer matrimonio se basó en la imposibilidad jurídica generada por las normas que regulan el instituto y afirmó que la administración local carece de competencia para ejercer funciones judiciales -a fin de declarar la inconstitucionalidad de los arts. 172 y 188 del Código Civil-, y que tampoco puede decidir sobre materias que, -atento lo previsto por el art. 75, inc. 12 , de la Constitución Nacional- son de competencia exclusiva del Estado Nacional (ver fs. 20).
No puede soslayarse que si bien esta Sala ha sostenido que la medida de no innovar -o la innovativa- no es la vía adecuada para impedir la prosecución de procesos distintos a aquél en que se dieta por cuanto no puede afectar el ejercicio de derechos de quienes no fueron parte en el juicio en que se decretó (conf. CN Civil, esta Sala, c. 281.173 del 3/6/82; c. 286.703 del 9- 3-83; c. 3823 del 22-12-83 y sus citas, en muchos otros), en el caso de autos, dadas las particularidades aludidas por el Sr. Fiscal de Cámara puestas de manifiesto en el considerando I, no se verifica dicho supuesto.
Así las cosas, en la especie, contrariamente a lo sostenido por la Sra.juez de grado, las constancias que surgen de autos, valoradas -claro está- con la provisionalidad propia del caso, acreditan "prima facie" la verosimilitud invocada justificando el dictado de la medida peticionada.
La medida decretada, dada la urgencia del caso y la provisionalidad mencionada en el párrafo anterior de ninguna manera implica un adelantamiento del resultado del pleito, en el que, como se expone en el considerando III, ni siquiera se encontraba integrada la litis con todas las partes interesadas.
V.- Toda vez que la Sra. juez de grado a fs. 39/40 se expidió respecto del objeto de la denuncia (ver fs. 7, punto I), desestimando en forma expresa la misma, lo que implica haber emitido opinión sobre el fondo de la cuestión debatida, sin que se encontrara integrada debidamente la litis, corresponde apartarla del conocimiento de la causa y remitir las actuaciones al Centro de Informática Judicial a fin que se sortee el nuevo Juzgado en orden de turno para la continuación del trámite.
Por estas consideraciones, de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal de Cámara afs. 128/140, SE RESUELVE: I. Revocar la resolución de fs. 109 y vta., disponiéndose la suspensión de la celebración del matrimonio entre los Sres. A.F. y J.M.D.B., hasta tanto recaiga pronunciamiento definitivo en estas actuaciones. A fin de comunicar esta decisión al Sr. Director del Registro Nacional de Estado Civil y Capacidad de las Personas mediante copia certificada de la presente, desígnase al Sr.
Secretario de la Sala como Oficial Notificador ad-hoc. II. Remítanse las actuaciones al Centro de Informática Judicial a los fines dispuestos en el considerando V. III. En atención a la índole de la cuestión debatida y las particularidades que ofrece la causa, las costas de Alzada se imponen en el orden causado (arts. 68, segundo párrafo, y 69 del Código Procesal). IV.- Notifíquese cón habilitación de días y horas inhábiles y devuélvanse.
Fdo.
JUAN CARLOS G. DUPUIS
FERNANDO M. RACIMO
MARIO P. CALATAYUD
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